Mathias Schubert - Besonderes Verwaltungsrecht

Nicht erfasst sind schließlich auch lediglich „private“ Einrichtungen der Gemeinde wie Mietshäuser, Ratskeller, Brauereien und dergleichen[19].

240

Lösungshinweis zu Fall 7 ( Rn 235):

Im Ausgangsfallist der Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO) eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt. Der mit dem Klageantrag geltend gemachte Anspruch wurzelt im öffentlichen Recht, wenn sich die begehrte Rechtsfolge unmittelbar aus einer öffentlich-rechtlichen Norm ableiten lässt. In Frage kommt hier ein Zulassungsanspruch gemäß § 8 II GO NRW[20], einer kommunalrechtlichen Bestimmung. Dann müsste es sich bei den Rheinwiesen aber um eine öffentliche Einrichtung im Sinne dieser Vorschrift handeln.

Im Gegensatz zur Anstalt im organisatorischen Sinne genügt für eine öffentliche Einrichtung zunächst, dass ein Sachinbegriff einem öffentlichen Zweck dient, sodass Parks, aber auch Freizeitgelände oder Plätze für Großveranstaltungen hierunter fallen können. Solche Plätze sind dann als öffentliche Einrichtung anzusehen, wenn eine entsprechende Widmung vorliegt. Die bestehende Vermutung für die Bereitstellung als öffentliche Einrichtung, die hier noch durch Sachverhaltsangaben bekräftigt wird, kann die Stadt nur durch den Nachweis widerlegen, dass sich aus der Bereitstellung der Einrichtung eindeutig ergebe, sie solle als private Einrichtung betrieben werden. Da mithin hier davon auszugehen ist, dass es sich bei den Rheinwiesen um eine öffentliche Einrichtung iSv § 8 II GO NRW handelt, ist der Verwaltungsrechtsweg für diese Streitigkeit eröffnet. Richtige Klageart ist die Verpflichtungsklage gem. § 42 I VwGO. Angesichts § 8 IV GO NRW[21] und § 5 ParteiG bestehen hinsichtlich der Klagebefugnis des Kreisverbandes keine Bedenken. Nach Durchführung eines Vorverfahrens (§§ 68 ff VwGO) wäre die Klage zulässig.

241

Die gesetzliche Leitlinie kommunaler Daseinsvorsorge durch öffentliche Einrichtungen soll eine gewisse sachliche Konturierung durch die Hervorhebung der wirtschaftlichen, sozialenund kulturellen Betreuunggewinnen. Diese Zielsetzungen sind jedoch dermaßen ausgreifend, dass eine Eingrenzung durch sie nicht zu erwarten ist, sondern eher eine Bekräftigung der Breite des anvisierten Spektrums. Die Formulierung „Betreuung“ deutet allerdings auf den besonders individualorientierten, Hilfeleistung und Service betonenden Charakter des Rechtsverhältnisses hin.

242

Mit ihren diesbezüglichen Aktivitäten haben die Gemeinden innerhalb der Grenzen ihrer Leistungsfähigkeitzu verbleiben. Dies bedeutet nicht nur eine Schrankenziehung hinsichtlich der Modalitäten, sondern auch eine Leitlinie für die Frage nach dem „Ob“ der Schaffung einer gemeindlichen Einrichtung. Soweit die Leistungsfähigkeit zu bejahen ist, steht den Gemeinden bezüglich der Schaffung, der Veränderung (sowohl in inhaltlicher Hinsicht[22] als auch in organisatorischer Hinsicht[23]), der Erweiterung und auch der Abschaffung entsprechender Einrichtungen, sofern es sich um freiwilligeSelbstverwaltungsaufgaben (siehe oben Rn 198) handelt, ein weites kommunalpolitisches Ermessenzu[24].

243

Die Einwohner haben auf kommunalrechtlicher Basis grundsätzlich keinen Anspruch auf Schaffungbzw Aufrechterhaltungeiner öffentlichen Einrichtung[25] oder gar auf eine Kapazitätserweiterung[26].

Etwas anderes kann sich aber aus speziellen fachgesetzlichen Vorschriften ergeben, wie für den Zugang zu gewerberechtlich festgesetzten Märkten aus § 70 GewO[27] – einer Norm, die auch dann zur Anwendung kommen kann, wenn Veranstalter des Marktes eine Gemeinde ist[28] – oder in Fällen einer allgemeinen Anschluss- und Grundversorgungspflicht für Energieversorgungsunternehmen (§§ 18, 36 EnWG) und in Gestalt einer Beförderungspflicht für Verkehrsunternehmen (§ 22 PBefG).

Teil I Kommunalrecht› § 7 Kommunale öffentliche Einrichtungen und ihre Benutzung› II. Rechtsformen öffentlicher Einrichtungen

244

An Rechtsformen für vorbezeichnete öffentliche Einrichtungen steht den Kommunen nach gängiger Rechtsauffassung eine breite Palette zur Verfügung, auf die sie im Wege pflichtgemäßer Ermessensausübung zugreifen können[29].

245

Sofern dies gesetzlich zugelassen ist[30], kann die Gemeinde eine rechtsfähige juristische Person des öffentlichen Rechts ins Leben rufen.

Beispiel:

Sparkasse (siehe unten § 9 V) als rechtsfähige öff.-rechtliche Anstalt.

Etwa seit Mitte der neunziger Jahre ist sukzessive in fast allen Gemeindeordnungen den Kommunen die Möglichkeit eröffnet worden, auf die Rechtsform der Anstalt des öffentlichen Rechtszuzugreifen, in Bayern in Gestalt des „Kommunalunternehmens“, das aber sowohl für wirtschaftliche wie für nichtwirtschaftliche Aktivitäten nutzbar ist (vgl Art. 89 bay.GO)[31]. Auch in den anderen Ländern (zB § 141 NKomVG, § 114a GO NRW) ist die Anstalt sowohl für Unternehmen wie auch für Einrichtungen (zur Terminologie siehe Rn 298) einsetzbar. Siehe auch u. Rn 308.

246

Eine Gemeinde kann sich, wie dies häufig geschieht, bei der Erfüllung ihrer Aufgaben aber auch einer nichtrechtsfähigen Anstaltdes öffentlichen Rechts (zB Volkshochschule, Bibliothek) oder auch eines Eigenbetriebes[32] (u. Rn 307) bedienen.

247

Entsprechend dem Trend zur Privatisierung (siehe u. Rn 328) kann eine Gemeinde sich aber auch an einer privatrechtlichen Gesellschaft, etwa in Gestalt einer AG oder GmbH, beteiligen oder eine solche gründen, sei es zusammen mit Privaten (gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft) oder mit anderen öff. Aufgabenträgern (gemischt-öffentliche Gesellschaft), sei es, dass letztlich alle Anteile vollständig in ihrer Hand verbleiben (sog. Eigengesellschaft, u. Rn 310).

248

Schließlich besitzen öffentliche Aufgabenträger soweit dies gesetzlich nicht blockiert ist, die Möglichkeit, privatrechtliche Rechtsformen für ihre Leistungserbringung zu nutzen[33]. Die Gründung einer solchen Gesellschaft oder die Beteiligung hieran ist aber durchweg nur dann zulässig, wenn, neben weiteren spezifischeren Voraussetzungen, ein (dringender) öffentlicher Zweck der Gemeinde an der Gründung oder Beteiligung vorliegt (vgl Art. 92 bay.GO; § 69 I m.v.KVerf.; § 137 I NKomVG; § 108 I GO NRW), eine normative Anforderung, die weithin originäre kommunale Einschätzungen erfordert. Vereinzelt finden sich jedoch noch Regelungen, die – ähnlich dem bis 1995 im bayerischen Gemeinderecht verankerten Eigenbetriebsvorrang (Art. 91 I Nr 2 bay.GO aF) – eine Wahl privatrechtlicher Rechtsformennur zulassen, soweit der öffentliche Zweck nicht wirtschaftlicher durch einen Eigenbetrieb erfüllt wird oder erfüllt werden kann (vgl § 69 I Nr 1 iVm § 68 II m.v.KVerf., ähnl. § 73 I Nr 1 iVm § 71 II thür.KO).

249

Da die mit der Leistungserbringung betraute privatrechtliche Gesellschaft kommunale Aufgaben wahrnimmt, ist sie als kommunale Einrichtung zu betrachten[34]. Ganz in diesem Sinne ist dann auch konsequenterweise der Geschäftsführer einer sich im städtischen Alleinbesitz befindlichen GmbH, deren wesentliche Geschäftstätigkeit die Versorgung der Einwohner mit Fernwärme umfasst (dazu Rn 271 f), ein Amtsträger iSv § 11 I Nr 2 lit. c. StGB, wenn die Stadt die Geschäftstätigkeit im öffentlichen Interesse steuert[35].