Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

175

In den Verschmelzungsvertrag können Rücktrittsrechte aufgenommen werden. Rücktrittsrechte sind etwa für den Fall sinnvoll, dass Zustimmungsbeschlüsse zum Verschmelzungsvertrag nicht in einem angemessenen Zeitraum wirksam gefasst werden oder Verzögerungen oder Schwierigkeiten bei der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister auftreten. Wegen der mit einem Rücktrittsrecht verbundenen Flexibilität kann das Rücktrittsrecht sinnvoller sein wie eine automatische Vertragsbeendigung. Eine Rücktrittsklausel kann beispielhaft lauten:

Jeder Vertragspartner kann von diesem Verschmelzungsvertrag mit sofortiger Wirkung zurücktreten, wenn die Verschmelzung nicht bis zum Ablauf des [Datum] durch Eintragung in das Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers wirksam geworden ist. Der Rücktritt ist durch eingeschriebenen Brief gegenüber dem anderen Vertragspartner zu erklären.

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Bestehen Unternehmensverträge, an denen der übertragende oder der übernehmende Rechtsträger als herrschendes oder beherrschtes Unternehmen beteiligt ist, können Regelungen über Fortgeltung, Übernahme oder Beendigung dieser Unternehmensverträge getroffen werden. Zu den Auswirkungen der Verschmelzung auf Unternehmensverträge vgl § 20 Rn 47 ff.

177

Für den Fall von Streitigkeiten aus dem Verschmelzungsvertrag kann die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts vereinbart werden. Die entspr Regelung im Verschmelzungsvertrag reicht hierfür aus (Schiedsklausel, § 1029 Abs 2 ZPO).

178

Für die Konzernverschmelzung ist zu unterscheiden zwischen der Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft (keine Besonderheiten ergeben sich hingegen bei einer Verschmelzung einer Tochtergesellschaft, bei der die Muttergesellschaft nicht alle Anteile hält, auf die Muttergesellschaft), der Verschmelzung von Schwestergesellschaften und der Verschmelzung der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft.

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Werden 100 %ige Tochtergesellschaften auf ihre Muttergesellschaft verschmolzen (Up-Stream-Merger), können nach Abs 2die Angaben nach Abs 1 Nr 2–5über den Umtausch der Anteile entfallen (kein Fall des Abs 2liegt bei Verschmelzung einer Enkelgesellschaft auf die Muttergesellschaft vor, Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 139; es gelten somit hier die allgemeinen Grundsätze. Die Erleichterungen der Konzernverschmelzung setzen vielmehr eine unmittelbare 100 %ige Beteiligung voraus). Die Angaben sind nicht erforderlich, weil bei einer 100 %igen Tochtergesellschaft die übernehmende Muttergesellschaft keine Anteile an sich selbst erwerben kann. Eine Kapitalerhöhung ist nach § 54 Abs 1 S 1 Nr 1 für die GmbH und § 68 Abs 1 S 1 Nr 1 für die AG ausgeschlossen. Auch die Gewährung vorhandener eigener Anteile scheidet aus, da sich die Muttergesellschaft nicht selbst eigene Anteile gewähren kann. Aufgrund der Verschmelzung der 100 %igen Tochtergesellschaft erlöschen die Anteile an der Tochtergesellschaft und deren Vermögen geht mit allen Aktiven und Passiven auf die Muttergesellschaft über. Da keine Anteile zu gewähren sind, ist auch ein Verschmelzungsbericht nicht zu erstatten und eine Verschmelzungsprüfung nicht erforderlich. IÜ bleibt es für die Verschmelzung bei den allg Grundsätzen (Ausnahmen bestehen allerdings bei der Konzernverschmelzung nach § 62).

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Die Erleichterungen des Abs 2gelten nicht, wenn an der Tochtergesellschaft noch außenstehende Anteilsinhaber beteiligt sind, oder wenn, wie bei PersGes, eine Alleingesellschafterstellung nicht möglich ist.

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Die Muttergesellschaft muss 100 %ige Anteilseignerin der Tochtergesellschaft im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister bei der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft sein (ebenso Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 213; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 129; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 70; aA Drygala in Lutter, § 5 Rn 141; Grunewald in Lutter, § 62 Rn 7; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 62 Rn 7; LG Mannheim ZIP 1990, 1992, wonach die 100 %ige Beteiligung von der Fassung des Verschmelzungsbeschlusses an bis zur Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister bei dem übernehmenden Rechtsträger bestehen muss; aA weiter Henze AG 1993, 341, 344, Bermel/Hannappel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 5 Rn 111, die auf den Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister abstellen). Die Muttergesellschaft kann die Anteile auch erst kurz vor dem maßgebenden Zeitpunkt erwerben. Es ist also nicht erforderlich, dass sie bereits am Verschmelzungsstichtag Inhaber aller Anteile ist. Zulässig ist es auch, wenn der Erwerb ausschließlich deshalb erfolgt, um die Erleichterungen der Konzernverschmelzung in Anspruch nehmen zu können. Wie der Erwerb durchgeführt wird (im Wege der Sachkapitalerhöhung, durch Kauf, im Wege des Zuschusses) ist ohne Belang.

182

Bei der Kettenverschmelzung, bei der mehrere aufeinander folgende Verschmelzungen miteinander verknüpft sind, können demzufolge die jeweils nachfolgenden Verschmelzungsverträge unter die aufschiebende Bedingung der Eintragung der vorhergehenden Verschmelzung gestellt und sämtliche Verträge und Verschmelzungsbeschlüsse am selben Tag beurkundet werden (hierbei werden die Verschmelzungsbeschlüsse unbedingt gefasst, lediglich die Verschmelzungsverträge stehen unter einer Bedingung). Mit Eintragung der vorhergehenden Verschmelzung im Handelsregister wird für die nachfolgende Verschmelzung dann jeweils die 100%ige Beteiligung herbeigeführt, so dass sich die weiter nachfolgende Handelsregistereintragung anschließen kann (vgl Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 213; allg zur Kettenverschmelzung bei Konzernsachverhalten Schwenn Der Konzern 2007, 173 ff).

183

Bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften ist Abs 2nicht unmittelbar anwendbar, und zwar auch dann nicht, wenn die an der Verschmelzung beteiligten Schwestergesellschaften jeweils zu 100 % derselben Muttergesellschaften gehören. Auch für diese Fälle verlangt die Rspr die Anteilsgewährung durch die übernehmende Gesellschaft.

184

Der Gesetzgeber hat im Zweiten Gesetz zur Änderung des UmwG v 9.4.2007 insoweit eine Erleichterung geschaffen. Nach § 54 Abs 1letzter S und § 68 Abs 1letzter S können übernehmende GmbH oder AG nunmehr von der Gewährung von Anteilen absehen, wenn alle Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers darauf verzichten. Die Verzichtserklärungen sind jeweils notariell zu beurkunden. Die Anteilsgewährung bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften kann somit bei diesen Rechtsformen mit Zustimmung aller Anteilsinhaber unterbleiben (kritisch zum Verzicht auf Anteilsgewährung Mayer/Weiler DB 2007, 1235, 1238; Weiler NZG 2008, 527). Liegen notariell beurkundete Verzichtserklärungen bei Fassung des Verschmelzungsbeschlusses vor oder werden die Verzichtserklärungen im Verschmelzungsbeschluss abgegeben, können in entspr Anwendung von Abs 2die Angaben nach Abs 1 Nr 2–5über den Anteilstausch entfallen, da feststeht, dass Anteile zur Durchführung der Verschmelzung nicht ausgegeben werden. Die Rechtslage ist insoweit mit dem Unterbleiben eines Abfindungsangebots bei Vorliegen von Verzichtserklärungen vergleichbar (vgl hierzu oben Rn 156).

185

Wird ein Verzicht nicht ausgesprochen oder werden Rechtsträger miteinander verschmolzen, die nicht die Rechtsform der GmbH oder der AG haben, ist eine Anteilsgewährung erforderlich. Die Angaben nach Abs 1 Nr 2–5sind dann zwingend in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen.