Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Der Verzicht auf die Durchführung einer Kapitalerhöhung bei der Verschmelzung hat vor allem dort Bedeutung, wo die zu verschmelzenden Gesellschaften zu 100 % im Besitz derselben Muttergesellschaft sind oder wo – bei mehreren Anteilsinhabern – diese an den zu verschmelzenden Gesellschaften jeweils identische Beteiligungen halten. Hier ist gewährleistet, dass die Anteilsinhaber bei einer Verschmelzung ohne Ausgabe neuer Anteile vor und nach der Verschmelzung wertmäßig gleich beteiligt sind.

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Werden Schwestergesellschaften im Konzern unter Durchführung einer Kapitalerhöhung verschmolzen, kann der Kapitalerhöhungsbetrag in beliebiger Höhe festgesetzt werden. Eine Mindesthöhe, etwa in Höhe des Gesellschaftskapitals des übertragenden Rechtsträgers, ist nicht vorgeschrieben ( Simon Der Konzern 2004, 191 ff). Zwar kann dadurch die den Gläubigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse (deutlich) geschmälert werden. Die Gläubiger sind jedoch über § 22sowie über die Schadensersatzregelungen der §§ 25 ffausreichend geschützt.

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Die Verschmelzung der Muttergesellschaft auf ihre Tochtergesellschaft (Down Stream Merger) ist zulässig (ausf hierzu Klein/Stephanblome ZGR 2007, 351). Hierfür spielt es keine Rolle, ob es sich um eine 100 %ige Tochtergesellschaft handelt oder ob an der Tochtergesellschaft noch außenstehende Anteilsinhaber beteiligt sind.

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Auf die Verschmelzung der Muttergesellschaft auf ihre Tochtergesellschaft findet Abs 2keine Anwendung. Vielmehr sind an die Anteilsinhaber der Muttergesellschaft im Zuge der Verschmelzung Anteile der Tochtergesellschaft auszugeben (anders wäre es nur, wenn die Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers in der Rechtsform der GmbH oder AG nach §§ 54 Abs 1letzter S, 68 Abs 1 letzter S auf die Anteilsgewährung verzichten). Die Angaben nach Abs 1 Nr 2–5müssen deshalb im Verschmelzungsvertrag enthalten sein.

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Beim Down-Stream-Merger gehen das Vermögen und die Verbindlichkeiten der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft über (führt die Verschmelzung beim übernehmenden Rechtsträgers zu einer Unterbilanz – was zB dann der Fall sein kann, wenn überwiegend Verbindlichkeiten übergehen, weil das Aktivvermögen des übertragenden Rechtsträgers ganz überwiegend aus fremdfinanzierten Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers besteht –, besteht bei den Rechtsformen GmbH, AG und KGaA das Risiko einer verbotenen Einlagenrückgewähr nach §§ 30 GmbHG bzw 57 AktG; vgl zum Meinungsstand Heckschen GmbHR 2008, 802). Die Anteilsinhaber der Muttergesellschaft werden unmittelbare Anteilsinhaber der Tochtergesellschaft.

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Es ist nahe liegend, dass zur Durchführung der Verschmelzung an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers die vom übertragenden Rechtsträger gehaltenen Anteile des übernehmenden Rechtsträgers ausgegeben werden (diese gehen ohne Durchgangserwerb von der Muttergesellschaft auf die Anteilseigner der Muttergesellschaft über, vgl Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 38). Rechtlich zwingend ist dies jedoch lediglich bei einer aufnehmenden GmbH, AG oder KGaA, wenn die von dem übertragenden Rechtsträger gehaltenen Anteile der übernehmenden GmbH, AG oder KGaA noch nicht voll einbezahlt sind. In diesen Fällen darf der übernehmende Rechtsträger nach § 54 Abs 1 Nr 3 bzw § 68 Abs 1 S 1 Nr 3 sein Gesellschaftskapital nicht erhöhen. In allen anderen Fällen ist eine Kapitalerhöhung beim übernehmenden Rechtsträger denkbar, aber nicht notwendig ( Heckschen GmbHR 2008, 802, 803; eine Kapitalerhöhung beim Down-Stream-Merger hält Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 38 aus Minderheitsschutzgesichtspunkten bei Vorhandensein außenstehender Gesellschafter beim übernehmenden Rechtsträger für zwingend erforderlich; vgl dazu auch Mertens AG 2005, 785, der eine Kapitalerhöhung bei der Tochtergesellschaft prinzipiell nicht für erforderlich hält. Nach Heckschen GmbHR 2008, 802, 803 soll beim übernehmenden Rechtsträger eine Kapitalerhöhung geboten sein, wenn die vom übertragenden Rechtsträger gehaltenen Anteile am übernehmenden Rechtsträger nicht ausreichen, eine dem festgesetzten Umtauschverhältnis entspr Beteiligung aller Anteilsinhaber herbeizuführen, eine Konstellation, die dann vorliegen kann, wenn der übertragende Rechtsträger über die Anteile am übernehmenden Rechtsträger hinaus – nach Abzug der Verbindlichkeiten für dessen Finanzierung – nennenswertes weiteres Vermögen hat).

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Es ist zu beachten, dass der Kapitalerhöhungsbetrag durch Vermögen der Muttergesellschaft gedeckt sein muss, das dieser neben ihrer Beteiligung an der Tochtergesellschaft zusteht. Der Kapitalerhöhungsbetrag kann nicht durch der Muttergesellschaft gehörende Anteile der Tochtergesellschaft dargestellt werden; insoweit würde es an einer bei der Kapitalerhöhung notwendigen Mittelzuführung von außen fehlen. Anteile der übernehmenden Tochtergesellschaft, die von der Muttergesellschaft gehalten, jedoch nicht zur Durchführung der Verschmelzung verwendet werden, gehen als eigene Anteile auf die übernehmende Tochtergesellschaft über bzw – soweit die übernehmende Tochtergesellschaft kraft Rechtsform keine eigenen Anteile erwerben kann – erlöschen ( Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 38).

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Sind an der übernehmenden Tochtergesellschaft außenstehende Gesellschafter beteiligt, muss das Umtauschverhältnis angemessen sein. Werden zur Durchführung der Verschmelzung die der übertragenden Muttergesellschaft gehörenden Anteile der Tochtergesellschaft verwendet, kann das je nach Vermögenssituation der Muttergesellschaft (etwa wenn sie als Vermögenswerte nur die Anteile der Tochtergesellschaft hat, die über die Aufnahme von Finanzierungsschulden erworben wurden) dazu führen, dass nur ein (geringer) Teil der Anteile an die Anteilsinhaber der Muttergesellschaft ausgegeben werden können. Soweit die Anteile nicht ausgegeben werden, werden sie bei der übernehmenden Tochtergesellschaft zu eigenen Anteilen bzw sind – soweit dies rechtlich nicht zulässig wäre – entschädigungslos einzuziehen.

Literatur:

Blechmann Die Zuleitung des Umwandlungsvertrags an den Betriebsrat, NZA 2005, 1143; Dzida Die Unterrichtung des „zuständigen“ Betriebsrats bei innerbetrieblichen und grenzüberschreitenden Verschmelzungen, GmbHR 2009, 459; Engelmeyer Die Informationsrechte des Betriebsrats und der Arbeitnehmer bei Strukturänderungen, DB 1996, 2542; Melchior Die Beteiligung von Betriebsräten an Umwandlungsvorgängen aus Sicht des Handelsregisters, GmbHR 1996, 833; Müller Die Zuleitung des Verschmelzungsvertrages an den Betriebsrat nach § 5 Abs. 3 Umwandlungsgesetz, DB 1997, 713; Müller-Eising/Bert § 5 Abs. 3 UmwG: Eine Norm, eine Frist, drei Termine, DB 1996, 1398.

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Die Vorschrift steht in funktionalem Zusammenhang mit der Angabepflicht nach § 5 Abs 1 Nr 9. Entspr Vorschriften für die Spaltung und den Formwechsel enthalten § 126 Abs 3 und § 194 Abs 2. Als spezielle Bestimmung für die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften ist § 122e S 2 zu berücksichtigen. Mit der rechtzeitigen Zuleitung des Umwandlungsvertrags oder seines Entwurfs soll den zuständigen Arbeitnehmervertretungen die Gelegenheit gegeben werden, etwaige Einwendungen gegen die Umw (insbes ihre arbeitsrechtlichen Folgen) zu äußern und ggf auf Änderungen hinzuwirken ( Willemsen in Kallmeyer § 5 Rn 74; Simon in Semler/Stengel § 5 Rn 140). Die vollständige form- und fristgerechte Zuleitung ist Eintragungsvoraussetzung für die Umw ( § 17 Abs 1).