Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

150

Ein Verstoß gegen § 5 Abs 1 Nr 9führt nicht zur Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrags, denn es handelt sich nicht um den rechtsgeschäftlichen Inhalt des Verschmelzungsvertrags, sondern um Wissenserklärungen ( Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 204; Simon in Semler/Stengel § 5 Rn 97; Hohenstatt/Schramm S 642).

151

Weder den Anteilseignern noch den Betriebsräten der beteiligten Rechtsträger steht wegen mangelhafter Angaben zu § 5 Abs 1 Nr 9ein Anfechtungsrecht zu. Die Pflichtangaben zu den Folgen der Umw für Arbeitnehmer und Arbeitnehmervertretungen sind nicht im Interesse der Anteilseigner statuiert worden. Der Betriebsrat gehört nicht zum Kreis der in § 245 AktG enumerativ genannten Anfechtungsbefugten ( Mayer in Widmann/Mayer § 5 Rn 203; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 66; Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 98; OLG Naumburg DB 1997, 466; Hohenstatt/Schramm S 642; aA in Bezug auf ein Anfechtungsrecht der Anteilseigner Grunewald S 22 f; Engelmeyer DB 1996, 2542, 2544; Langner in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, § 5 Rn 108).

152

Schadensersatzpflichten der Mitglieder eines Vertretungs- und/oder Aufsichtsorgans nach §§ 25, 26können sich aus unvollständigen oder unrichtigen Angaben zu § 5 Abs 1 Nr 9schon deshalb nicht ergeben, weil sie keinen rechtsgestaltenden Inhalt, sondern lediglich berichtenden Charakter haben ( Mengel S 350; Simon in Semler/Stengel § 5 Rn 99).

153

Unvollständige oder unrichtige Angaben zu § 5 Abs 1 Nr 9erfüllen nicht den Tatbestand der Strafvorschrift des § 313. Sie stellen auch keine betriebsverfassungsrechtliche Ordnungswidrigkeit iSv § 121 BetrVG dar ( Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 221).

154

Neben dem in Abs 1 Nr 1–9vorgeschriebenen Mindestinhalt sind weiter zwingend Bestimmungen über ein Abfindungsangebot in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen. Darüber hinaus enthalten rechtsformspezifische Sonderbestimmungen sowie die Vorschriften über die Verschmelzung durch Neugründung zwingend im Verschmelzungsvertrag zu regelnde Punkte.

155

Werden Rechtsträger unterschiedlicher Rechtsformen miteinander verschmolzen (Mischverschmelzung), erfolgt die Verschmelzung einer börsennotierten auf eine nicht börsennotierte AG oder sind bei einer Verschmelzung von Rechtsträgern derselben Rechtsform die Anteile oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger Verfügungsbeschränkungen unterworfen, hat der Verschmelzungsvertrag ein konkretes und angemessenes Barabfindungsangebot zu enthalten, verbunden mit dem Angebot auf Erwerb der Anteile oder Mitgliedschaften des ausscheidenswilligen Anteilsinhabers, § 29 Abs 1. Das Angebot hat der übernehmende Rechtsträger zu unterbreiten. Verfügungsbeschränkungen iSd Vorschrift sind insbes Vinkulierungsregelungen oder Zustimmungserfordernisse bei Anteilsabtretungen. Kann der übernehmende Rechtsträger eigene Anteile rechtsformbedingt nicht erwerben, ist die Barabfindung gegen ein befristetes Austrittsrecht anzubieten, § 29 Abs 1 S 3. Auf die Annahmefrist des § 31ist im Verschmelzungsvertrag hinzuweisen ( Drygala in Lutter, § 5 Rn 119; zur Abfindung in Aktien Timm/Schöne FS Kropff, S 315).

156

Sind außenstehende Anteilsinhaber nicht vorhanden, kann also ein Abfindungsangebot per se nicht zum Tragen kommen, was bei Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft der Fall ist, ist ein Angebot entbehrlich ( Drygala in Lutter, § 5 Rn 120; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 102). Gleiches gilt, wenn von vornherein feststeht, dass mit einem Widerspruch gegen den Verschmelzungsbeschluss und damit mit der Annahme eines etwaigen Abfindungsangebots nicht zu rechnen ist ( Drygala in Lutter, § 5 Rn 120; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 102). Dies ist dann der Fall, wenn die Anteilsinhaber vorweg oder im Verschmelzungsbeschluss auf ihr Widerspruchsrecht und auf eine Abfindung individuell verzichtet haben. Der Verzicht muss in notariell beurkundeter Form erklärt werden (entspr Anwendung der §§ 8 Abs 3, 9 Abs 3). Neben den Verzichtserklärungen selbst empfiehlt sich zur Klarstellung ein ausdrücklicher Hinweis auf die Verzichte in den notariellen Urkunden, die die Verschmelzungsbeschlüsse bei den übertragenden und dem übernehmendem Rechtsträger enthalten. In der Zustimmung zu der Verschmelzung allein ist noch kein Verzicht auf die Abfindung zu sehen, da die Zustimmung möglicherweise in Unkenntnis über das Recht auf Abfindung erteilt wurde (ebenso Drygala in Lutter, § 5 Rn 120). Eine ausdrückliche Verzichtserklärung ist deshalb in jedem Fall erforderlich. Von ihr kann nur bei Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft abgesehen werden.

157

Die Bestimmungen zur Verschmelzung bei den einzelnen Rechtsformen enthalten ergänzend zwingend in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmende Regelungen.

158

Nach § 35sind bei Verschmelzung einer AG oder KGaA auf eine GmbH, eine PersHandelsGes oder eine PartGes unbekannte Aktionäre im Verschmelzungsvertrag durch Angabe des insgesamt auf sie entfallenden Teils des Grundkapitals des übertragenden Rechtsträgers und der auf sie nach der Verschmelzung entfallenden Anteile des übernehmenden Rechtsträgers zu bezeichnen (eine derartige Bezeichnung ist nur zulässig für Anteilsinhaber, deren Anteile zusammen 5 % des Grundkapitals des übertragenden Rechtsträgers nicht überschreiten). Die Angabe ist erforderlich, weil die Aktionäre der übertragenden AG/KGaA bei der GmbH in einer Gesellschafterliste und bei der PersHandelsGes und der PartGes im entspr Register namentlich benannt werden müssen.

159

Eine zwingende Sonderregelung für eine übernehmende GmbH enthält § 46. Danach ist im Verschmelzungsvertrag für jeden Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers der Nennbetrag des Geschäftsanteils zu bestimmen, den ihm die übernehmende GmbH gewährt. Zudem ist anzugeben, ob schon vorhandene Geschäftsanteile oder im Wege der Kapitalerhöhung neu zu schaffende Geschäftsanteile an die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger ausgegeben werden. Werden die zu gewährenden Geschäftsanteile im Wege der Kapitalerhöhung geschaffen, sind Abweichungen bei der Ausstattung dieser Anteile im Vergleich zu sonstigen Geschäftsanteilen im Verschmelzungsvertrag festzusetzen. Werden bereits vorhandene Geschäftsanteile als Gegenleistung für die Verschmelzung ausgegeben, müssen nach § 46 Abs 3 die Anteilsinhaber und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die die einzelnen Anteilsinhaber erhalten sollen, im Verschmelzungsvertrag ausdrücklich bestimmt werden.

160

Bei einer übernehmenden PersHandelsGes ist für jeden Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers im Verschmelzungsvertrag seine Rechtsstellung (persönlich haftender Gesellschafter oder Kommanditist) sowie der Betrag seiner Einlage festzusetzen ( § 40 Abs 1). Hierbei erhalten die Anteilsinhaber, die bei einem übertragenden Rechtsträger bislang nicht persönlich gehaftet haben, grds die Kommanditistenstellung (§ 40 Abs 2).

161

Bei einer übernehmenden PartGes hat nach § 45b Abs 1der Verschmelzungsvertrag für jeden Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers zusätzlich den Namen und den Vornamen sowie den in der übernehmenden PartGes ausgeübten Beruf und Wohnort jedes Partners zu enthalten.