Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Ein Verzicht auf die Zuleitung als solche ist nicht möglich. Das zuständige Betriebsverfassungsorgan kann sich nicht seiner gesetzlichen Aufgabe entäußern, den Verschmelzungsvertrag oder dessen Entwurf und die Möglichkeit einer Stellungnahme hierzu zu prüfen ( OLG Naumburg BB 2003, 2756; Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 256; Oetker in ErfK § 5 UmwG Rn 11; Willemsen in Kallmeyer § 5 Rn 77b; aA Mayer in Widmann/Mayer § 5 Rn 266; Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 145). Das zuständige Betriebsverfassungsorgan kann jedoch – nach erfolgter Zuleitung – durch Beschl des Gremiums (eine isolierte Erklärung des empfangszuständigen Vorsitzenden genügt nicht) auf die Einhaltung der Monatsfrist verzichten. Sobald die Zuleitung ordnungsgemäß erfolgt ist, kann der Betriebsrat autonom darüber entscheiden, ob er die vom Gesetz eingeräumte Monatsfrist ausschöpfen möchte oder nicht ( Melchior GmbHR 1996, 833, 836; Müller DB 1997, 713, 717; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 259; Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 256; Willemsen in Kallmeyer, § 5 Rn 77b; Stoye-Benk S 24).

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Dem Registergericht ist der Zugang des Verschmelzungsvertrags oder seines Entwurfs nachzuweisen. Ein Nachweis der Absendung genügt daher nicht ( Engelmeyer DB 1996, 2542, 2545). In der Praxis empfiehlt es sich, eine schriftliche, datierte Empfangsbestätigung des empfangszuständigen Mitglieds des jeweiligen Betriebsverfassungsorgans einzuholen. Ein Verzicht des Betriebsverfassungsorgans auf die Einhaltung der Monatsfrist ist durch Vorlage einer entsprechenden schriftlichen Erklärung nachzuweisen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu § 17verwiesen.

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Die rechtzeitige Zuleitung und deren Nachweis sind Eintragungsvoraussetzungen. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, kann das Registergericht durch Zwischenverfügung (§ 382 Abs 4 FamFG) unter Fristsetzung Gelegenheit geben, den Mangel zu beseitigen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist ist das Registergericht berechtigt, die Eintragung abzulehnen ( Oetker in ErfK § 5 UmwG Rn. 13). Ohne Eintragung kann die Umw nicht wirksam werden.

Der Verschmelzungsvertrag muss notariell beurkundet werden.

I. Allgemeines1 – 4

II. Gegenstand der Beurkundung und Beurkundungsverfahren5 – 10

III. Auslandsbeurkundung11 – 15

IV. Heilung von Mängeln16, 17

V. Kosten18 – 20

Literatur:

Brück Rechtsprobleme der Auslandsbeurkundung im Gesellschaftsrecht, DB 2004, 2409; Dignas Die Auslandsbeurkundung im deutschen GmbH-Recht, GmbHR 2005, 139; Goette Auslandsbeurkundungen im Kapitalgesellschaftsrecht, FS Boujong, 1996, S 131; Götze/Mörtel Zur Beurkundung von GmbH-Anteilsübertragungen in der Schweiz, NZG 2011, 727; Haerendel Die Beurkundung gesellschaftsrechtlicher Akte im Ausland, DStR 2001, 1802; Heckschen Auslandsbeurkundung und Richtigkeitsgewähr, DB 1990, 161; Hüren Anmerkung zu BGH Urteil vom 21.10.2014 (DNotZ 2015, 207), DNotZ 2015, 213; Kröll Beurkundung gesellschaftsrechtlicher Vorgänge durch einen ausländischen Notar, ZGR 2000, 111; Müller Auslandsbeurkundung von Abtretungen deutscher GmbH-Geschäftsanteile in der Schweiz, NJW 2014, 1994; van Randenborgh/Kallmeyer Pro und Contra: Beurkundung gesellschaftsrechtlicher Rechtsgeschäfte durch ausländische Notare?, GmbHR 1996, 908; Sick/Schwarz Auslandsbeurkundungen im Gesellschaftsrecht, NZG 1998, 540.

1

Für den Verschmelzungsvertrag ist notarielle Beurkundung zwingend vorgeschrieben. Die Pflicht zur notariellen Beurkundung besteht für alle Verschmelzungen. Sie gilt unabhängig davon, welche Rechtsform die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger haben. Damit sind die Formerfordernisse hinsichtlich des Verschmelzungsvertrags für alle Rechtsformen und Arten der Verschmelzung die gleichen.

2

Die notarielle Beurkundung ist vor allem zur Sicherstellung der materiellen Richtigkeitsgewähr, aus Rechtssicherheitsgründen (Beweissicherung) und zur Gewährleistung von Prüfungs- und Belehrungsfunktionen durch den beurkundenden Notar vorgeschrieben (vgl Schröer in Semler/Stengel, § 6 Rn 2; Heckschen in Widmann/Mayer, § 6 Rn 1; Drygala in Lutter, § 6 Rn 1 sowie allg die Supermarkt-Entscheidung des BGH BGHZ 105, 338, 341 f). Die Vorschrift des § 6spiegelt überdies den sich aus § 311b Abs 3 BGB ergebenden Grundsatz wieder, wonach Verträge mit der Verpflichtung zur Übertragung des gesamten gegenwärtigen Vermögens der notariellen Beurkundung bedürfen.

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Über § 125 S 1gilt die Verpflichtung zur notariellen Beurkundung auch für alle Spaltungen.

4

Neben die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags tritt die Beurkundungspflicht für die Verschmelzungsbeschlüsse ( § 13) sowie für verschiedene Verzichtserklärungen (vgl zB § 8 Abs 3und 9 Abs 3). Das UmwG sieht somit für die entscheidenden Maßnahmen einer Umw einheitlich die notarielle Beurkundung vor.

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§ 6schreibt die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags vor. Dies bedeutet, dass der Verschmelzungsvertrag mit seinem gesamten Inhalt notariell beurkundet werden muss. Werden eigentlich beurkundungsbedürftige Teile nicht mitbeurkundet, ist nach § 139 BGB von der Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrags auszugehen (zur Heilung vgl unter Rn 16 f). Für den Umfang der Beurkundungspflicht können die zu § 311b Abs 1 BGB bestehenden Grundsätze herangezogen werden (vgl hierzu Grüneberg in Palandt, § 311b Rn 25 ff mwN). Danach unterliegen der Beurkundungspflicht alle Regelungen, die nach dem Willen der Parteien des Verschmelzungsvertrags Bestandteil der zu treffenden Vereinbarungen sind. Auf die objektive Bedeutung einer solchen Regelung kommt es nicht an. Es reicht aus, wenn eine Vertragsseite sie zum Bestandteil des Verschmelzungsvertrags machen will und der andere Vertragsteil dies akzeptiert (vgl hierzu BGHZ 76, 49; 78, 349; BGH NJW 1982, 434). Somit sind auch Nebenabreden sowie Regelungen, die ansonsten keiner Beurkundung bedürfen, in die notarielle Beurkundung einzubeziehen (vgl zum Beurkundungsumfang auch Simon in KölnKomm, UmwG, § 6 Rn 2). Notariell zu beurkunden sind gleichfalls Vereinbarungen, die unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zum Abschluss des Verschmelzungsvertrags zwingen (vgl die hM zu § 311b Abs 1 BGB, Grüneberg in Palandt, § 311b Rn 13; BGHZ 76, 43, 46. Dies gilt zB für Vertragsstrafeversprechen oder sog Break-fees, vgl Drygala in Lutter, § 6 Rn 2; LG Paderborn NZG 2000, 899 ff; vgl auch § 4 Rn 41).

6

Beurkundungsbedürftig ist auch ein Vorvertrag zum Verschmelzungsvertrag, wenn aus ihm Ansprüche zum Abschluss des Verschmelzungsvertrags hergeleitet werden sollen ( Zimmermann in Kallmeyer, § 6 Rn 1; Drygala in Lutter, § 6 Rn 2). Für den Verschmelzungsvertragsentwurf ist hingegen Schriftform ausreichend (vgl zum Verschmelzungsvertragsentwurf unter § 4 Rn 35 ff).

7

Änderungen und Ergänzungen des Verschmelzungsvertrags bedürfen, da sie Vertragsbestandteil werden, ebenfalls der notariellen Beurkundung (vgl hierzu unter § 4 Rn 48). Hingegen ist die Aufhebung eines Verschmelzungsvertrags formlos möglich (vgl dazu im Einzelnen unter § 4 Rn 43 ff).