Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Ist die Beurkundung fehlerhaft oder unvollständig oder wird eine Beurkundung nicht vorgenommen, ist der Verschmelzungsvertrag nach § 125 BGB nichtig. Der Registerrichter hat in diesen Fällen die Eintragung abzulehnen. Erfolgt ungeachtet von Mängeln dennoch die Eintragung der Verschmelzung, wird nach § 20 Abs 1 Nr 4der Mangel geheilt und die Verschmelzung wird wirksam. Eine Entschmelzung findet nicht statt. Dies gebietet bereits die Rechtssicherheit ( Heckschen in Widmann/Mayer, § 6 Rn 90).

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Sind Nebenabreden nicht beurkundet und wird die Verschmelzung im Handelsregister eingetragen, werden nach allg Grundsätzen neben der Verschmelzung auch die nicht beurkundeten Nebenabreden wirksam und gültig.

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Die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags löst eine doppelte Geschäftsgebühr aus (§ 3 Abs 2 GNotKG iVm Anl 1 Nr 21100 KV). Bei getrennter Beurkundung von Angebot und Annahme (vgl oben Rn 8) fällt für die Beurkundung des Angebots die doppelte Geschäftsgebühr (wie für die Beurkundung des gesamten Vertrags) und für die Annahme eine 0,5 Geschäftsgebühr an. Die Notarkosten sind bei getrennter Beurkundung also höher.

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Geschäftswert ist das Aktivvermögen des übertragenden Rechtsträgers laut Schlussbilanz ( Heckschen/Simon § 2 Rn 33. Nach OLG Karlsruhe ZIP 2001, 517, gilt dies auch dann, wenn Teile des Aktivvermögens treuhänderisch gehalten werden und Treugeber der übernehmende Rechtsträger ist). Verbindlichkeiten werden nicht abgezogen ( BayObLG DB 1992, 1923; OLG Düsseldorf ZIP 1998, 1754; OLG Karlsruhe ZIP 2001, 517). Auf der Aktivseite der Bilanz ausgewiesene Verluste sowie über Wertberichtigungen ausgeglichene echte Wertminderungen sind jedoch abzusetzen. Bei mehreren übertragenden Rechtsträgern ist (auch bei einer Verschmelzung zur Neugründung) die Summe der Aktivvermögen der beteiligten Rechtsträger maßgebend. Ist der Wert der für die Übertragung des Vermögens zu gewährenden Anteile höher als das Aktivvermögen, ist der höhere Wert anzusetzen ( Zimmermann in Kallmeyer, § 6 Rn 13; Heckschen in Widmann/Mayer, § 6 Rn 101). Insgesamt ist der Geschäftswert nach § 107 Abs 1 GNotKG auf 10 Mio EUR begrenzt (die Obergrenze wurde gegenüber derjenigen des zuvor geltenden § 39 Abs 4 KostO verdoppelt), was zu einem maximalen Netto-Gebührenansatz von 22 770 EUR führt.

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Bei einer Verschmelzung zur Neugründung fallen durch die Mitbeurkundung des Gesellschaftsvertrags der neuen Gesellschaft keine zusätzlichen Gebühren an.

1Ist der Verschmelzungsvertrag unter einer Bedingung geschlossen worden und ist diese binnen fünf Jahren nach Abschluss des Vertrags nicht eingetreten, so kann jeder Teil den Vertrag nach fünf Jahren mit halbjähriger Frist kündigen; im Verschmelzungsvertrag kann eine kürzere Zeit als fünf Jahre vereinbart werden. 2Die Kündigung kann stets nur für den Schluss des Geschäftsjahres des Rechtsträgers, dem gegenüber sie erklärt wird, ausgesprochen werden.

I. Allgemeines1 – 4

II.Gesetzliches Kündigungsrecht5 – 21

1. Voraussetzungen5 – 13

2. Kündigung14 – 21

III. Weitere Möglichkeiten zur Vertragsbeendigung22 – 27

Literatur:

Körner/Rodewald Bedingungen, Befristungen, Rücktritts- und Kündigungsrechte in Verschmelzungs- und Spaltungsverträgen, BB 1999, 853.

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Mit einer Verschmelzung werden idR zeitnah zu verwirklichende unternehmerische Ziele verfolgt. Das festzulegende Umtauschverhältnis wird zudem auf einen konkreten Stichtag ermittelt. Zwar werden hierfür anhand der Planzahlen und unter Berücksichtigung der Zahlen der Vergangenheit die Zukunftsaussichten der beteiligten Unternehmen bewertet. Dennoch können sich in der Zukunft aufgrund veränderter Umstände Änderungen bzw Anpassungen bei den Umtauschrelationen als notwendig erweisen. Letztendlich ist es den Parteien des Verschmelzungsvertrags und auch den Anteilseignern nicht zumutbar, auf unabsehbare Zeit am Verschmelzungsvertrag festgehalten zu werden. Das Gesetz sieht deshalb in § 7zu Recht eine Kündigungsmöglichkeit vor. Daneben ergibt sich aus § 7, dass ein Verschmelzungsvertrag unter einer Bedingung abgeschlossen werden kann (vgl dazu unter § 4 Rn 22 ff).

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Trotz dieses somit zutreffenden Ansatzes ist die Bedeutung der gesetzlichen Regelung des § 7als solche in der Praxis gering. Die fünfjährige Frist wird regelmäßig als zu lang angesehen. Sie kann zwar vertraglich verkürzt werden ( § 7 S 1 HS 2). § 7 S 1 HS 1fordert jedoch als weitere Voraussetzung für ein Kündigungsrecht, dass der Verschmelzungsvertrag unter einer Bedingung abgeschlossen sein muss. Eine solche Bedingung führt wegen des damit verbundenen zeitlich hinausgeschobenen Wirksamwerdens des Verschmelzungsvertrags zu erheblichen praktischen Problemen. So müssen alle beteiligten Rechtsträger bis zum Wirksamwerden des Verschmelzungsvertrags bilanzieren. Weiter stellt sich die Frage, ob bei sich verzögernder Eintragung der Verschmelzung Dividendenausschüttungen bei den beteiligten Rechtsträgern uneingeschränkt vorgenommen werden können, da aufgrund des vereinbarten und sodann zurückliegenden Verschmelzungsstichtags der übertragende Rechtsträger im Innenverhältnis rückwirkend erlischt und seine Erg beim übernehmenden Rechtsträger anfallen. Letztendlich werden deshalb die Parteien des Verschmelzungsvertrags in vorhersehbar kritischen Fällen nicht umhinkönnen, detaillierte Regelungen über etwaige Stichtagsänderungen sowie über Beendigungsmöglichkeiten des Verschmelzungsvertrags in den Vertrag aufzunehmen und sich nicht auf die Kündigungsmöglichkeit des § 7verlassen.

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Neben das gesetzliche Kündigungsrecht des § 7treten die weiteren gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Möglichkeiten zur Beendigung des Verschmelzungsvertrags.

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§ 7gilt nach § 125bzw §§ 176 Abs 1, 177 Abs 1auch für die Spaltung und die Vermögensübertragung.

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§ 7sieht zwei Voraussetzungen für die Kündigung des Verschmelzungsvertrags vor. Zum einen muss der Verschmelzungsvertrag unter einer Bedingung abgeschlossen worden sein. Zum anderen darf die Bedingung nicht binnen fünf Jahren nach Abschluss des Vertrags eingetreten sein. Nach § 7 S 1 HS 2kann die Fünf-Jahres-Frist im Verschmelzungsvertrag verkürzt werden. Wird keine Bedingung vereinbart, besteht das Kündigungsrecht nach § 7nicht.

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Bedingung iSv § 7 S 1ist die aufschiebende Bedingung ( Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 7; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 1; aA Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 25). Bei Vereinbarung einer auflösenden Bedingung besteht das Kündigungsrecht nicht und ist auch nicht erforderlich, da mit Eintritt der auflösenden Bedingung der Verschmelzungsvertrag ohnehin seine Rechtswirkung verliert ( Körner/Rodewald BB 1999, 854). Bis zum Eintritt der auflösenden Bedingung ist er uneingeschränkt wirksam und kann auch vollzogen werden. Eine aufschiebende Befristung steht der aufschiebenden Bedingung gleich ( Drygala in Lutter, § 7 Rn 4). Die auflösende Befristung ist, wie die auflösende Bedingung, nicht von § 7erfasst (vgl zu Bedingung bzw Befristung beim Verschmelzungsvertrag unter § 4 Rn 22 ff).

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Die aufschiebende Bedingung muss im Verschmelzungsvertrag zwischen den Parteien rechtswirksam vereinbart sein ( Drygala in Lutter, § 7 Rn 3). Erschwernisse, die ausschließlich auf rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnissen außerhalb des Verschmelzungsvertrags beruhen und im Verschmelzungsvertrag keinen Niederschlag gefunden haben, sowie zeitliche Verzögerungen beim Vollzug des Verschmelzungsvertrags, gleichgültig worauf sie zurückzuführen sind, sind somit keine Bedingungen iSv § 7.