Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Die Parteien des Verschmelzungsvertrags sind – iRd rechtlich Zulässigen – darin frei, was sie als Bedingung vereinbaren. Denkbare Bedingungen sind zB die Erteilung der kartellrechtlichen Genehmigung für den Fall, dass die Verschmelzung unter die Zusammenschlusskontrolle nach §§ 35 ff GWB fällt, die Beschlussfassung oder Eintragung einer beim übernehmenden Rechtsträger vorzunehmenden Kapitalerhöhung oder die Beschlussfassung über etwa beim übernehmenden Rechtsträger vorzunehmende Satzungsänderungen. Bedingung kann auch das Recht einer Partei sein, einseitig den Vollzug der Verschmelzung verlangen zu können (Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 11). Macht sie von ihrem Recht fünf Jahre keinen Gebrauch, ist eine Kündigung möglich (weitere Bsp für Rechtsbedingungen bei Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 22 ff). Die Vereinbarung von Bedingungen ist insbesondere bei Kettenverschmelzung angebracht (vgl dazu unter § 5 Rn 182).

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Keine Bedingung iSv § 7ist die Anweisung an die Vertretungsorgane, die Verschmelzung erst bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen zum Handelsregister anzumelden. Der Verschmelzungsvertrag ist in einem solchen Fall vielmehr unbedingt wirksam geworden ( Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 26 f). Keine Bedingung iSv § 7ist auch die Zustimmung der Anteilseigner zu dem Verschmelzungsvertrag (aA Drygala in Lutter, § 7 Rn 3, Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 23). Die Zustimmung der Anteilseigner ist Wirksamkeitsvoraussetzung für den Verschmelzungsvertrag. Ohne ihre Zustimmung kommt der Verschmelzungsvertrag rechtswirksam nicht zustande und deshalb kann auch die Vereinbarung der aufschiebenden Bedingung nicht rechtswirksam getroffen werden. Für den Fall, dass die Zustimmung der Anteilseigner nicht erteilt wird, können sich die Vertragsparteien nach allg zivilrechtlichen Grundsätzen (§ 323 BGB) vom Vertrag lösen (vgl dazu § 7 Rn 23). Bedingung nach § 7kann jedoch die Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister sein, durch die die Verschmelzung insgesamt erst wirksam wird.

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Eine zeitliche Grenze für den Bedingungseintritt besteht nicht. Der Schwebezustand kann unbegrenzt andauern ( Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 1). Hiervon zu unterscheiden ist die Fünf-Jahres-Frist nach S 1; sie kann nicht verlängert werden (vgl Rn 13). Die Parteien des Verschmelzungsvertrags sollen damit in die Lage versetzt werden, einen eigentlich unbegrenzt möglichen Schwebezustand spätestens nach fünf Jahren zu beenden.

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IRd Registerverfahrens ist dem Registergericht der Eintritt einer vereinbarten Bedingung nachzuweisen. Die Anmeldung zum Handelsregister kann erst nach Eintritt der Bedingung vorgenommen werden, da erst zu diesem Zeitpunkt ein rechtswirksamer Verschmelzungsvertrag vorliegt. Der Eintritt der Bedingung hat innerhalb des achtmonatigen Rückwirkungszeitraums nach § 17 Abs 2 S 4zu erfolgen (ebenso Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 19; aA Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 7 Rn 6). Ist dies nicht der Fall, müssen geänderte und auf einen neuen Stichtag abstellende Unterlagen beim Registergericht eingereicht werden. Der Nachweis des Bedingungseintritts gegenüber dem Registergericht kann allerdings noch nach Ablauf des Achtmonatszeitraums geführt werden. Ist die Eintragung im Handelsregister als Bedingung vereinbart, ist ein entspr Nachweis des Bedingungseintritts bei Anmeldung weder möglich noch nötig. Die Bedingung tritt vielmehr mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister ein. Das Registergericht hat es demzufolge selbst in der Hand, den Bedingungseintritt – bei Vorliegen einer rechtswirksamen und vollständigen Anmeldung – herbeizuführen.

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Weitere Voraussetzung für das Kündigungsrecht nach § 7ist, dass die Bedingung nicht innerhalb von fünf Jahren nach Abschluss des Vertrages eingetreten sein darf. Die Fünf-Jahres-Frist beginnt, wie sich aus § 7 S 1ergibt, mit dem Abschluss des Vertrags ( Drygala in Lutter, § 7 Rn 5; Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 1, 6; Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 7; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 8; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 2). Abschluss des Vertrags und damit maßgebender Zeitpunkt für den Beginn der Fünf-Jahres-Frist ist die notarielle Beurkundung des Verschmelzungsvertrags. Es gilt das Datum der notariellen Urkunde (RegBegr Ganske S 52; Drygala in Lutter, § 7 Rn 5; Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 7; zum Zeitpunkt des Zustandekommens des Vertrags wenn die Beteiligten nicht gleichzeitig beim Notar anwesend sind vgl § 6 Rn 8). Der Zeitpunkt der Beschlussfassung der Anteilseignerversammlungen über den Verschmelzungsvertrag ist somit nicht maßgebend. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut und dem Zusammenspiel der verschmelzungsrechtlichen Vorschriften. Darin wird zwischen dem Abschluss des Verschmelzungsvertrags (notarielle Beurkundung) und dessen Wirksamwerden, die mit der Zustimmung der Anteilseignerversammlungen eintritt, unterschieden.

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Die Frist nach § 7 S 1kann vertraglich nicht verlängert werden. Eine vertragliche Abbedingung von § 7oder die Vereinbarung von Kündigungserschwerungen sind ebenfalls nicht möglich ( Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 8; Drygala in Lutter, § 7 Rn 7; Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 52; Simon in KölnKomm, UmwG, § 7 Rn 16; aA Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 9). Die Regelungen in § 7sind insoweit zwingend, als die Vertragspartner jedenfalls nach fünf Jahren die Möglichkeiten haben müssen, sich bei Vereinbarung entspr Voraussetzungen von dem Verschmelzungsvertrag zu lösen. Kündigungserleichterungen können demgegenüber ohne weiteres vereinbart werden. So ist es möglich, die Frist in erheblichem Umfang zu kürzen.

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Die Kündigung wird durch das Vertretungsorgan des kündigenden Rechtsträgers ausgesprochen ( Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 4; Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 41). Unechte Gesamtvertretung ist zulässig, wenn diese im Gesellschaftsvertrag des kündigenden Rechtsträgers vorgesehen ist. Die Kündigung kann auch von einem Bevollmächtigten ausgesprochen werden. Hierbei ist § 174 BGB zu beachten. Die Vollmacht ist somit dem Kündigungsempfänger in Schriftform nachzuweisen.

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Für die Kündigungserklärung ist keine Form vorgeschrieben ( Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 41). Zu Nachweiszwecken ist Schriftform zu empfehlen.

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Die Kündigung ist mit halbjähriger Frist für den Schluss des Geschäftsjahres des Rechtsträgers, demgegenüber sie erklärt wird, auszusprechen. Nach Abs 1 S 1 HS 1 kann die Kündigung „nach fünf Jahren mit halbjähriger Frist“ erfolgen. Aus dieser Formulierung könnte geschlossen werden, dass die Abgabe der Kündigungserklärung erst nach Ablauf der Fünf-Jahres-Frist möglich ist, der Beendigungszeitpunkt also im Grunde frühestens fünfeinhalb Jahre nach Abschluss des Verschmelzungsvertrags liegen kann. Die Bestimmung ist jedoch nicht so zu verstehen, dass die Kündigungserklärung erst nach Ablauf von fünf Jahren abgegeben werden kann. Vielmehr darf die Kündigung erst nach Ablauf der fünf Jahre wirksam werden. Die Kündigungserklärung kann also – unter Berücksichtigung der halbjährigen Kündigungsfrist – während der Fünf-Jahres-Frist erklärt werden. Der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung darf jedoch erst nach Ablauf der Fünf-Jahres-Frist liegen ( Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 9).

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Die Kündigung ist nur für den Schluss eines Geschäftsjahres des Rechtsträgers, demgegenüber sie erklärt wird, zulässig. Der Zeitpunkt ist damit im Gesetz klar definiert, auch wenn sich der Sinn dieser Regelung nicht erschließt. Im Grunde könnte die Kündigung auf jeden beliebigen Zeitpunkt ausgesprochen werden, da – anders als zB bei einem Unternehmensvertrag – Abrechnungen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung nicht vorgenommen werden müssen. Tritt die Bedingung im Zeitraum zwischen Kündigungserklärung und Wirksamwerden der Kündigung (Ende des Geschäftsjahres) ein, wird der Verschmelzungsvertrag wirksam und die ausgesprochene Kündigung gegenstandslos ( Drygala in Lutter, § 7 Rn 6; Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 9; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 5).