Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Bei Verschmelzung zweier gleichberechtigter börsennotierter AG's will eine Meinung den Börsenkurs nicht berücksichtigen, da bei der Verschmelzung eine mit einer Abfindung oder einem Ausgleich für außenstehende Aktionäre vergleichbare Situation, wie sie auch der Entsch des BVerfG zugrunde liege, nicht gegeben sei ( Drygala in Lutter, § 5 Rn 35; BayObLG DB 2003, 436 = ZIP 2003, 253; Bungert BB 2003, 699). Lediglich bei der Verschmelzung konzernverbundener AG, in denen die herrschende AG sowohl Aktionär des übertragenden Rechtsträgers als auch selbst übernehmender Rechtsträger sei, müsse der Börsenkurs berücksichtigt werden ( Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 14a; Brandi/Wilhelm NZG 2009, 1408). Insoweit sei die Interessenlage wegen des beherrschenden Einflusses der Mutteraktiengesellschaft mit der vom BVerfG entschiedenen Fallgestaltung vergleichbar ( Drygala in Lutter, § 5 Rn 36).

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Entgegen der dargestellten Meinung ist bei der Verschmelzung zweier börsennotierter AG der Börsenkurs als Untergrenze des Unternehmenswerts anzusetzen (ebenso Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 53; vgl hierzu auch Paschos ZIP 2003, 1017; Bungert/Wettich ZIP 2012, 449; Brandi/Wilhelm NZG 2009, 1408; nach Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 100.1 ist bei der Verschmelzung von börsennotierten AG jeweils der Mittelwert von Börsenkurs und Ertragswert für die Ermittlung des Umtauschverhältnisses anzusetzen). Bei Verschmelzungen ist für die Ermittlung des angemessenen Umtauschverhältnisses vom echten Wert und damit vom Verkehrswert der beteiligten Gesellschaften auszugehen. Der Verkehrswert spiegelt sich aber, wie vom BVerfG entschieden, im Börsenkurs wieder. Der maßgebende Unternehmenswert kann also nicht losgelöst vom Börsenkurs und damit vom Börsenwert ermittelt werden. Bei der Verschmelzung börsennotierter AG sind die jeweiligen Börsenkurse somit für die Ermittlung des angemessenen Umtauschverhältnisses heranzuziehen. Nach der Rspr des BVerfG stellen die Börsenkurse lediglich eine Untergrenze dar (vgl dazu zB auch OLG Düsseldorf AG 2009, 873; OLG Stuttgart AG 2007, 705; vgl oben Rn 65aE). Deshalb ist zusätzlich eine Bewertung nach einer anderen Bewertungsmethode, in Regel der Ertragswertmethode vorzunehmen. Führt diese zu höheren Werten, sind die höheren Ertragswerte maßgebend. Auf die unterschiedlichen Bewertungsverfahren – Börsenkurs bzw Ertragswertverfahren – kommt es nicht an, wenn sich nach beiden Bewertungen dieselbe Umtauschrelation ergibt.

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Ist nur ein beteiligter Rechtsträger börsennotiert, ist zu unterscheiden. Ist der übernehmende Rechtsträger börsennotiert, nicht jedoch der übertragende Rechtsträger, so scheidet der Börsenkurs als Bewertungsmethode aus. Beide Gesellschaften sind nach gleichen Bewertungsmethoden zu bewerten. Da nicht beide Gesellschaften börsennotiert sind, ist eine andere Bewertungsmethode, insbes die Ertragswertmethode anzuwenden ( Heckschen/Simon Rn 14; zu denkbaren Ausnahmen vgl Rn 47).

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Ist hingegen der übertragende Rechtsträger börsennotiert, der übernehmende Rechtsträger jedoch nicht börsennotiert, ist für die Bewertung des übertragenden Rechtsträgers der Börsenkurs dann als Bewertungsmethode heranzuziehen, wenn eine Börseneinführung des übernehmenden Rechtsträgers nicht beabsichtigt ist, die Verschmelzung also zugleich für die Aktionäre des übertragenden Rechtsträgers ein Delisting darstellt. Die Situation der Anteilsinhaber des übertragenden börsennotierten Rechtsträgers ist mit der vom BVerfG entschiedenen Fallgestaltung vergleichbar. Wegen des Entfallens der Börsenzulassung besteht für die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers hier das Risiko, dass sie künftig nicht mehr den Börsenwert vergütet bekommen. Aufgrund dessen muss die börsenspezifische Bewertung jedenfalls für den Übergang auf den übernehmenden Rechtsträger vorgenommen werden, damit der Wert der im Zuge der Verschmelzung zu gewährenden neuen Anteile mit einer festzulegenden Abfindung vergleichbar ist. Soll dagegen bei dem bislang nicht börsennotierten übernehmenden Rechtsträger eine Börseneinführung im Zuge der Verschmelzung vorgenommen werden, ist eine Bewertung des übertragenden Rechtsträgers im Zuge der Verschmelzung nach Börsenkursen nicht erforderlich. Über die erfolgende Börseneinführung des übernehmenden Rechtsträgers erhalten die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers wiederum börsennotierte Aktien, können also nach der Verschmelzung ihren Wert über die Börse ohne weiteres realisieren. Die beteiligten Rechtsträger sind dann im Zuge der Verschmelzung nach einheitlichen Grundsätzen und deshalb im Grundsatz nach dem Ertragswertverfahren zu bewerten.

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Bei Heranziehung des Börsenkurses für die Bewertung ist maßgebender Börsenkurs grds der Durchschnittskurs der letzten drei Monate vor der Bekanntgabe der Verschmelzungsabsicht (( BGH DB 2010, 1693; OLG Stuttgart Der Konzern 2007, 217; Kocher/Widder Der Konzern 2007, 351; ein Abstellen auf einen Drei-Monats-Zeitraum vor der Verschmelzungshauptversammlung oder vor dem Bewertungsstichtag ist angesichts der damit verbundenen Kursmanipulationsmöglichkeiten abzulehnen). Bei einem längeren Zeitraum zwischen der Bekanntgabe der Verschmelzungsabsicht und der Beschlussfassung über den Verschmelzungsvertrag kann der Börsenkurs allerdings anzupassen sein (vgl dazu im Einzelnen BGH DB 2010, 1693).

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Im Verschmelzungsvertrag müssen als zwingend vorgeschriebener Mindestinhalt die Einzelheiten für die Übertragung der Anteile des übernehmenden Rechtsträgers oder über den Erwerb der Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger geregelt sein.

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Die Angaben können sich auf die Modalitäten der Anteilsübertragung bzw des Mitgliedschaftserwerbs beschränken. Aussagen über die hierbei anfallenden Kosten, deren Höhe und wer die Kosten zu tragen hat gehören nicht zum zwingend vorgeschriebenen Mindestinhalt ( Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 139.1; aA Drygala in Lutter, § 5 Rn 64). Zwar sind diese Kostenfragen für die Anteilsinhaber von erheblichem Interesse. Notwendige Voraussetzung für die Verschmelzung sind Aussagen hierzu im Verschmelzungsvertrag jedoch nicht (nach Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 35 und Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 25 ist im Verschmelzungsvertrag anzugeben, wer die Kosten trägt; über deren Höhe müssten jedoch keine Angaben gemacht werden). Es reicht aus, wenn entspr Angaben im Verschmelzungsbericht gemacht werden.

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Maßnahmen, die erst für Zeiträume nach Wirksamwerden der Verschmelzung geplant sind, müssen ebenfalls nicht in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden. Dies gilt sowohl für ergänzende Abwicklungsschritte als auch für künftig angedachte Maßnahmen, die die neuen Anteile betreffen. Auch eine lediglich angedachte Börseneinführung muss nicht in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden ( LG Mannheim ZIP 1988, 773, 774).

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Die im Verschmelzungsvertrag zwingend zu machenden Angaben umfassen Aussagen darüber, woher die zu übertragenden Anteile des übernehmenden Rechtsträgers bzw die zu begründenden Mitgliedschaften bei dem übernehmenden Rechtsträger stammen. IÜ richten sich die notwendigen Mindestangaben nach der Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers ( Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 35).

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Im Verschmelzungsvertrag ist somit darauf hinzuweisen, ob die zu übertragenden Anteile im Wege der Kapitalerhöhung neu geschaffen werden oder ob die Anteile bereits bestehen ( Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 138 ff). Werden bestehende Anteile verwendet, können diese – bei allen Rechtsformen – entweder vom übertragenden Rechtsträger gehalten oder von Dritten beschafft werden. Da KapGes auch eigene Anteile halten können, kommt bei einer übernehmenden KapGes die Verwendung eigener Anteile als Möglichkeit hinzu. Stellen Dritte die zu gewährenden Anteile zur Verfügung, muss der übernehmende Rechtsträger die Verfügungsmacht über sie erlangen. Andernfalls kann er die Anteile nicht als Gegenleistung für die Verschmelzung gewähren. Hierfür können die Anteile auf den übernehmenden Rechtsträger übertragen werden. Ausreichend ist es, wenn über die Vereinbarung eines Treuhandverhältnisses die Anteile für den übernehmenden Rechtsträger treuhänderisch gehalten werden ( Heckschen DB 2005, 2283, 2285). Die Anteilsgewährung kann dann unmittelbar von dem Dritten (Treuhänder) an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers unter der aufschiebenden Bedingung des Wirksamwerdens der Verschmelzung erfolgen.