Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Das Umtauschverhältnis wird anhand von Unternehmensbewertungen der beteiligten Rechtsträger ermittelt (zur Unternehmensbewertung im Rechtssinn Hüttemann ZHR 162 (1998), 563). Maßgebend für das Umtauschverhältnis ist die Wertrelation zwischen den Unternehmenswerten der übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers ( OLG Stuttgart AG 2006, 420 ff). Die rechnerische Ermittlung der zu gewährenden Anteile bzw Mitgliedschaften erfolgt, indem die Umtauschverhältnisse zu den Nennbeträgen der Festkapitalien bzw der Zahl der Mitgliedschaften ins Verhältnis gesetzt wird (zur Ermittlung der Verschmelzungswertrelation bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen Kiem ZGR 2007, 542 ff; zu gesellschaftsrechtlichen Fragen der Unternehmensbewertung mit internationalen Bezügen Reuter AG 2007, 881 ff).

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Aus § 12 Abs 2ergibt sich, dass das Umtauschverhältnis grds angemessen sein muss. Das Umtauschverhältnis ist dann angemessen, wenn jeder Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger vor und nach Verschmelzung den gleichen Vermögenswert innehat, also keine wertmäßigen Einbußen erleidet. Der Wert des Anteils, den jeder Anteilsinhaber vor der Verschmelzung am übertragenden oder am übernehmenden Rechtsträger hält, muss somit dem Wert des Anteils entsprechen, den jeder Anteilsinhaber nach Wirksamwerden der Verschmelzung am übernehmenden Rechtsträger inne hat ( OLG Stuttgart AG 2006, 420 ff; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 95; Drygala in Lutter, § 5 Rn 27).

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Lässt sich die angemessene Beteiligung der Anteilsinhaber nicht durch ein „glattes“ Umtauschverhältnis darstellen, können derartige Spitzen durch bare Zuzahlungen ausgeglichen werden. Die baren Zuzahlungen dürfen 10 % des Gesamtnennbetrags der beim übernehmenden Rechtsträger gewährten neuen Anteile (bei Stückaktien 10 % des auf die neuen Aktien entfallenden anteiligen Betrag des Grundkapitals) nicht übersteigen (§§ 54 Abs 4, 68 Abs 3, 78, 87 Abs 2 S 2 für GmbH, AG, KGaA und Genossenschaft). Für PersGes gibt es für bare Zuzahlungen keine Obergrenze ( Lanfermann in Kallmeyer, § 5 Rn 22).

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Es ist zu berücksichtigen, dass bare Zuzahlungen nur den Anteilsinhabern eines übertragenden Rechtsträgers gewährt werden können ( Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 32). Bare Zuzahlungen für Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers sind nicht zulässig. Für diese müsste, falls erforderlich, ein anderweitiger Ausgleich geschaffen werden. Dies kann zB über eine zusätzliche Dividendenzahlung vor Wirksamwerden der Verschmelzung oder über eine zeitlich hinausgeschobene Gewinnberechtigung der Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger geschehen ( Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 32).

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Ein Ausgleich für die Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers muss nicht zwingend durch bare Zuzahlungen erfolgen. Mit Zustimmung aller Anteilsinhaber kann ein Ausgleich auch durch Sachleistungen vorgenommen werden ( Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 66; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 64 ff). Rein praktisch wird ein Sachausgleich nur in Betracht kommen, wenn die beteiligten Rechtsträger einen begrenzten Kreis von Anteilsinhabern haben.

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Durch Gestaltungsmaßnahmen vor Durchführung der Verschmelzung können die Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger zulässigerweise beeinflusst werden (vgl Drygala in Lutter, § 5 Rn 30). Über Kapitalzuführungen (durch ordentliche Kapitalerhöhungen oder auch im Wege des Zuschusses) oder über einen Kapitalentzug (durch eine Kapitalherabsetzung oder über die Auskehrung von Rücklagen oder sonst stehen gelassener Gewinne) kann der Wert sowohl der übertragenden als auch des übernehmenden Rechtsträgers erhöht bzw vermindert werden. Dadurch lässt sich ebenfalls ein gewünschtes Umtauschverhältnis herstellen bzw beeinflussen.

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Die Festlegung eines angemessenen Umtauschverhältnisses ist nicht zwingend ( Drygala in Lutter, § 5 Rn 27; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 94; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 9). Mit Zustimmung aller Anteilsinhaber sämtlicher beteiligten Rechtsträger kann von einem angemessenen Umtauschverhältnis abgewichen und eine beliebige Wertrelation festgelegt werden. Auf diese Weise kann eine Verschiebung von Werten unter den Anteilsinhabern erfolgen. IRd Spaltung ist nach § 128eine nichtverhältniswahrende Spaltung zulässig. Es ist kein Grund ersichtlich, warum eine „nichtverhältniswahrende“ Verschmelzung nicht ebenfalls zulässig sein sollte.

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Die Angabe des Umtauschverhältnisses ist entbehrlich bei der Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft ( Abs 2; notwendig ist die Angabe hingegen bei Verschmelzung der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft, sog Down Stream Merger, vgl Rn 188 ff) sowie bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften, wenn alle Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers auf die Gewährung von Anteilen zur Durchführung der Verschmelzung verzichten ( §§ 54 Abs 1letzter S, 68 Abs 1 letzter S).

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Das Umtauschverhältnis muss im Verschmelzungsvertrag konkret und eindeutig festgelegt werden. Es ist zu bestimmen, in welchem Verhältnis und Umfang die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger für ihre Anteile am übertragenden Rechtsträger Anteile des übernehmenden Rechtsträgers erhalten ( Drygala in Lutter, § 5 Rn 26). Die Höhe einer etwaigen baren Zuzahlung ist ebenfalls anzugeben; eine Negativaussage dergestalt, dass bare Zuzahlungen nicht geleistet werden, ist nicht erforderlich, in der Praxis aber häufig anzutreffen.

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Eine Erläuterung des Umtauschverhältnisses ist im Verschmelzungsvertrag nicht erforderlich ( Drygala in Lutter, § 5 Rn 26). Ausreichend (und notwendig) ist die Angabe des Umtauschverhältnisses als solches. Die Erläuterung des Umtauschverhältnisses ist dem Verschmelzungsbericht ( § 8) vorbehalten.

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Bei der Angabe des Umtauschverhältnisses sind die rechtsformspezifischen Besonderheiten zu beachten. Bei der Verschmelzung auf eine übernehmende GmbH ist danach nach § 46 Abs 1für jeden Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers der Nennbetrag des Geschäftsanteils anzugeben, den ihm die übernehmende GmbH gewährt. IÜ reicht es bei der Verschmelzung von KapGes aus, wenn das Umtauschverhältnis als zahlenmäßiges Verhältnis in Bezug auf den Nennbetrag der Anteile oder – bei Stückaktien – auf die Zahl der Aktien angegeben ist.

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Bei PersGes ist für das Umtauschverhältnis auf die Kapitalanteile oder – wenn solche nicht vorhanden sind – auf die prozentuale Beteiligung abzustellen. Bei Verschmelzungen auf eine PersGes reicht es aus, wenn abstrakt angegeben wird, welcher Anteil an einem etwaigen Festkapital oder welche prozentuale Beteiligung an der übernehmenden PersGes für zu definierende Anteile des übertragenden Rechtsträgers gewährt werden. Es ist nicht erforderlich, dass die einzelnen Anteilsinhaber namentlich und mit den auf sie entfallenden neuen Anteilen bezeichnet werden.

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Ist übernehmender Rechtsträger ein VVaG oder ein Verein, sind Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Verein oder VVaG zu machen. Die satzungsmäßigen Rechte und Pflichten der Mitglieder sind im Verschmelzungsvertrag anzugeben ( Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 34). Angaben zum Umtauschverhältnis entfallen hier.

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Bei Verschmelzung eines Vereins auf eine KapGes oder PersHandelsGes ist zur Bestimmung des Umtauschverhältnisses auf den wirtschaftlichen Wert der Mitgliedschaftsrechte abzustellen ( Lanfermann in Kallmeyer, § 5 Rn 21).

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Zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses sind Unternehmensbewertungen der beteiligten Rechtsträger vorzunehmen (es sei denn, die Anteilsinhaber legen einvernehmlich die von ihnen allseits für richtig gehaltene und akzeptierte Wertrelation fest, vgl oben Rn 38). Dabei ist die absolute Höhe der ermittelten Unternehmenswerte für die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses nicht entscheidend. Maßgebend ist vielmehr die zutr Wertrelation, also das Verhältnis der Unternehmenswerte zueinander ( BayObLG ZIP 2003, 253; Drygala in Lutter, § 5 Rn 28, Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 61; Streck/Mack/Schwedhelm GmbHR 1995, 161, 163). Die zutr Ermittlung der Wertrelation der beteiligten Rechtsträger bedingt im Regelfall, dass die Unternehmenswerte der Rechtsträger unter Anwendung der gleichen Bewertungsmethoden ermittelt werden ( BGHZ 147, 108, 121 f; OLG Düsseldorf AG 2009, 873; Drygala in Lutter, § 5 Rn 28; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 101). Etwa bestehende Sondereffekte sind ebenfalls jeweils vergleichbar zu berücksichtigen. So müssen Zukunftsprognosen und die Einschätzung allg Zukunftsentwicklungen für sämtliche beteiligten Rechtsträger vergleichbar vorgenommen werden; ebenso ist bei Vorliegen vergleichbarer Voraussetzungen ein Firmenwert anzusetzen.