Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Voneinander abw Bewertungsmethoden sind dann für die einzelnen Rechtsträger anzuwenden, wenn dies wegen der Struktur der beteiligten Rechtsträger erforderlich ist ( Drygala in Lutter, § 5 Rn 29; Bermel/Hannappel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 5 Rn 23; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 101, Piltz ZGR 2001, 185, wonach für alle Rechtsträger dieselbe Methode anzuwenden ist). So kann zB bei der Verschmelzung einer börsennotierten AG, die ein ertragreiches Handelsgeschäft betreibt, mit einem substanzstarken, jedoch nicht ertragreichen und nicht börsennotierten Immobilienunternehmen die Zugrundelegung unterschiedlicher Bewertungsmethoden notwendig sein. Für die börsennotierte AG wird der Unternehmenswert angemessen über den Ansatz des Börsenkurses oder eines Ertragwerts zum Ausdruck gebracht, während das substanzstarke Immobilienunternehmen mit seinem Substanzwert zu bewerten ist (vgl dazu auch unter Rn 68 f). Die einheitliche Anwendung eines Börsenkurses scheidet mangels Börsennotierung eines der beteiligten Rechtsträger aus. Die durchgängige Anwendung des Ertragswertverfahrens würde das substanzstarke Immobilienunternehmen zu stark unterbewerten. Die durchgängige Bewertung nach dem Substanzwertverfahren würde zu einer Unterbewertung des ertragsstarken Handelsunternehmens führen.

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Bei voneinander abw Bewertungsmethoden ist die Vergleichbarkeit der Unternehmenswerte und die Angemessenheit der Wertrelation der beteiligten Rechtsträger im Verschmelzungsbericht ausführlich darzustellen ( Drygala in Lutter, § 5 Rn 29).

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Die Bewertung hat für alle beteiligten Rechtsträger auf den gleichen Stichtag zu erfolgen. Der hierfür zu wählende Stichtag ist gesetzlich nicht bestimmt ( Hoffmann-Becking FS Fleck 1988, S 105, 114 f; Drygala in Lutter, § 5 Rn 32). Die Parteien des Verschmelzungsvertrags sind in der Wahl des Stichtags frei ( OLG Düsseldorf WM 1984, 732, 734; OLG Hamm WM 1992, 946, 947; Drygala in Lutter, § 5 Rn 32; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 131). Da auf den Stichtag die Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger und damit auch die für die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses maßgebende Wertrelation ermittelt werden, ist der Bewertungsstichtag zwingend auf einen Tag vor der Beschlussfassung der Anteilsinhaber über die Verschmelzung zu legen ( Drygala in Lutter, § 5 Rn 32; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 131). Bei Beschlussfassung der Anteilsinhaber müssen die Werte feststehen, da die Kenntnis des Umtauschverhältnisses Voraussetzung für die Beschlussfassung der Anteilsinhaber ist ( Drygala in Lutter, § 5 Rn 32). Auch bei Abschluss des Verschmelzungsvertrags bzw Aufstellung seines Entwurfs muss das Umtauschverhältnis feststehen, da es in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden muss. Der Bewertungsstichtag muss somit auch vor dem Zeitpunkt des Abschlusses des Verschmelzungsvertrags bzw der Aufstellung seines Entwurfs liegen. Nahe liegend (wenn auch nicht zwingend) ist der Verschmelzungsstichtag als Bewertungsstichtag. Auf diesen Tag bzw den Tag davor werden überdies die Schlussbilanzen der übertragenden Rechtsträger erstellt (etwas anderes gilt dann, wenn die Anteilsinhaber das Umtauschverhältnis einvernehmlich festlegen. In der Wahl der Stichtage und in der Bewertung sind die Anteilsinhaber hier frei).

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Haben übertragender und übernehmender Rechtsträger dasselbe Geschäftsjahr (Kalenderjahr) und wird der Verschmelzungsstichtag auf das Ende eines Geschäftsjahres gelegt, wären Bewertungsstichtag, Verschmelzungsstichtag und Stichtag des letzten Jahresabschlusses aller beteiligten Rechtsträger identisch.

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Wird der Verschmelzungsstichtag als Bewertungsstichtag gewählt, ist es möglich, dass zwischen Verschmelzungsstichtag und Beschlussfassung der Anteilsinhaber über die Verschmelzung ein mehrmonatiger Zeitraum liegt, in dem aufgrund der Änderung von tatsächlichen Verhältnissen Auswirkungen auf die ermittelten Unternehmenswerte eintreten können. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Bewertungsarbeiten im Wesentlichen erst nach dem Bewertungsstichtag durchgeführt werden. Häufig werden sie erst verhältnismäßig kurze Zeit vor Abschluss des Verschmelzungsvertrags und auch vor den Anteilsinhaberversammlungen, die über die Verschmelzung beschließen, abgeschlossen. Es ist also rein praktisch ohne weiteres möglich, etwaige Wertänderungen auch bei einem zurückliegenden Bewertungsstichtag in die Bewertung mit aufzunehmen bzw entspr Korrekturen zu veranlassen. Soweit dies nicht machbar erscheint, können verbleibende Restrisiken über ein Rücktrittsrecht bzw eine auflösende Bedingung iRd Verschmelzungsvertrages aufgefangen werden (vgl dazu auch Drygala in Lutter, § 5 Rn 32).

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Die zur Ermittlung der Unternehmenswerte anzuwendende Bewertungsmethode legt das Gesetz nicht fest ( Drygala in Lutter, § 5 Rn 34; vgl dazu auch OLG Düsseldorf AG 2012, 797) und ist auch durch Art 14 Abs 1 GG nicht vorgegeben (vgl BVerfGE 100, 289; BVerfG AG 2012, 674; Fleischer/Bong NZG 2013, 881). Künftige Entwicklungen bei der Bewertung von Unternehmen sollen dadurch nicht verbaut werden. Es kommen deshalb verschiedene Bewertungsmethoden für die Ermittlung der Unternehmenswerte und damit des Umtauschverhältnisses in Betracht. Auch die Rspr hat sich bislang nicht auf eine allein maßgebende Bewertungsmethode festgelegt ( BGHZ 116, 359, 371; BGH DB 1993, 1615, 1616).

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Methodisch nicht geeignet ist das Abstellen auf den Buchwert und damit letztendlich auf das buchmäßige Eigenkapital der beteiligten Unternehmen ( Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 47). Gleichwohl ist insbes im Genossenschaftsbereich ein Abstellen auf das buchmäßige Eigenkapital verschiedentlich anzutreffen, vor allem wenn die beteiligten genossenschaftlichen Rechtsträger vergleichbare Umsätze erzielen und vergleichbare Dividenden an ihre Mitglieder ausschütten. Der Grund für die Bewertung zum Buchwert besteht hier darin, dass einem kündigenden Genossen idR lediglich der Nominalbetrag seiner Einlage, ggf erhöht um die anteilig darauf entfallende Rücklage, ausbezahlt wird. Deshalb wird argumentiert, dass der Nominalbetrag, also im Grunde das buchmäßige Eigenkapital, der zutr Wertmaßstab sei. Methodisch kann dem nicht gefolgt werden. Da den Beteiligten mit Zustimmung aller Anteilsinhaber die Wahl der Bewertungsmethode jedoch freisteht (vgl Rn 38), kann bei Einhaltung der genannten Voraussetzungen der Buchwert als maßgebender Wert zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses herangezogen werden.

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Problematisch ist das sog Verhandlungsmodell der Unternehmensbewertung (vgl zum Verhandlungsmodell Fleischer/Bong NZG 2013, 881). Danach soll bei Verschmelzungen unter Gleichen ein vertraglich vereinbartes Umtauschverhältnis grundsätzlich als angemessen anzusehen sein und auf eine gesonderte Bewertung verzichtet werden können ( OLG Stuttgart AG 2006, 421 und AG 2011, 149). Eine Richtigkeitsgewähr bei einem unter Gleichen ausgehandelten Umtauschverhältnis gibt es jedoch nicht. Das nach dem Verhandlungsmodell gewonnene Ergebnis ist deshalb nur anzuerkennen, wenn es zu einem vollen wirtschaftlichen Wertausgleich führt ( BVerfG NZG 2012, 1035; eine Unternehmensbewertung ist deshalb erforderlich) oder wenn ihm alle Anteilsinhaber zustimmen.

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Das Substanzwertverfahren ist in bes gelagerten Ausnahmefällen eine denkbare Bewertungsmöglichkeit (aA Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 47). Dies ist insbes bei substanzstarken Unternehmen der Fall. Die Anwendung des sog Mittelwertverfahrens ist ebenfalls denkbar ( Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 47).