Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Ist eine PersHandelsGes übernehmender Rechtsträger, ist für die neu hinzukommenden Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers im Verschmelzungsvertrag festzulegen, ob ein Gesellschafter Komplementär wird oder ob sämtliche Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers der übernehmenden PersHandelsGes als Kommanditisten beitreten ( Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 39; vgl auch bei § 40).

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Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Gesellschafter einer PersGes jeweils nur mit einem Gesellschaftsanteil an der PersGes beteiligt sein können. Sind Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers bereits Gesellschafter der übernehmenden PersGes, können sie also im Zuge der Verschmelzung keinen weiteren Gesellschaftsanteil übernehmen. Vielmehr muss der bereits vorhandene Gesellschaftsanteil erhöht werden ( Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 139; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 39). Die Erhöhung der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme ist nicht zwingend erforderlich ( Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 39). Es reicht aus, wenn bei Gesellschaftern, die bereits an der übernehmenden PersHandelsGes beteiligt sind, eine sog Pflichteinlage neu geschaffen wird und der vorhandene Gesellschaftsanteil um diese Pflichteinlage erhöht wird. Die im Handelsregister eingetragene Haftsumme kann unverändert bleiben.

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Tritt im Zuge der Verschmelzung ein Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers der übernehmenden PersHandelsGes neu als Kommanditist bei, ist es allerdings nicht ausreichend, wenn ihm lediglich eine Pflichteinlage gewährt wird. Vielmehr muss in diesen Fällen eine in das Handelsregister einzutragende Haftsumme vorgesehen werden (§ 161 HGB). Diese kann allerdings hinter der zu gewährenden Pflichteinlage betragsmäßig zurückbleiben.

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Ist übernehmender Rechtsträger eine GmbH, sind die Empfänger der zu gewährenden Geschäftsanteile namentlich zu benennen. Der Nennbetrag der ihnen zugewiesenen Geschäftsanteile ist anzugeben. Werden die neuen Anteile der übernehmenden GmbH im Wege der Kapitalerhöhung geschaffen, können dem Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers im Zuge der Verschmelzung ein oder mehrere neue Geschäftsanteile gewährt werden (§§ 55 Abs 4, 5 Abs 2 S 2 GmbHG). Mehrere Geschäftsanteile können auch übertragen werden, wenn als Gegenleistung vorhandene Geschäftsanteile ausgegeben werden. Bei Verschmelzung mehrerer übertragender Rechtsträger auf eine übernehmende GmbH ist – bei Schaffung neuer Geschäftsanteile im Wege der Kapitalerhöhung – die Ausgabe eines Geschäftsanteils an einen Gesellschafter, der an mehreren übertragenden Rechtsträgern beteiligt ist, dann möglich und zulässig, wenn zur Durchführung der Verschmelzung eine einheitliche Kapitalerhöhung erfolgt ( Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 56.7 ff; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 38; aA OLG Frankfurt DB 1998, 917; vgl dazu auch oben Rn 28).

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Ist eine AG oder eine KGaA übernehmender Rechtsträger, so ist der nach § 71zu bestellende Treuhänder im Verschmelzungsvertrag zu bezeichnen. Außerdem sind die wesentlichen Aufgaben des Treuhänders im Verschmelzungsvertrag zu benennen ( Drygala in Lutter, § 5 Rn 65; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 68). Insbes ist zu regeln, wie er die Aktien und baren Zuzahlungen des übernehmenden Rechtsträgers erhält und wie die Weitergabe an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers vorgenommen wird. Der Treuhänder ist nicht selbst Partner des Verschmelzungsvertrags. Die Regelungen im Verschmelzungsvertrag ersetzen deshalb nicht die mit dem Treuhänder gesondert zu treffenden vertraglichen Vereinbarungen.

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Bei Genossenschaften oder eingetragenen Vereinen als übernehmenden Rechtsträgern werden Mitgliedschaften gewährt. Im Verschmelzungsvertrag sind deshalb die Einzelheiten der zu gewährenden Mitgliedschaften zu benennen.

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Die den Anteilsinhabern der übertragenden Rechtsträger zu gewährenden Anteile bzw Mitgliedschaften fallen diesen mit Wirksamwerden der Verschmelzung kraft Gesetzes zu. Zwischenerwerbe erfolgen nicht. Dies bedeutet zum einen, dass der für AG bzw KGaA zu bestellende Treuhänder nicht Inhaber der Anteile wird. Hält ein übertragender Rechtsträger Anteile am übernehmenden Rechtsträger, die im Zuge der Verschmelzung als Gegenleistung ausgegeben werden, bedeutet dies zum anderen, dass diese Anteile mit Wirksamwerden der Verschmelzung ohne Weiteres vom übertragenden Rechtsträger auf die betreffenden Anteilsinhaber übergehen. Ein Zwischenerwerb beim übernehmenden Rechtsträger findet nicht statt, auch wenn das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers iÜ aufgrund der Verschmelzung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht.

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Werden Rechtsträger unterschiedlicher Rechtsform miteinander verschmolzen (sog Mischverschmelzungen), können sich die beim übernehmenden Rechtsträger neu zu gewährenden Anteile oder Mitgliedschaften von den Anteilen oder Mitgliedschaften beim übertragenden Rechtsträger in wesentlichen Punkten unterscheiden (zB bei Haftungsrisiken, Weisungsrechten, Nebenpflichten). Diese Unterschiede sind häufig nicht quantifizierbar und können deshalb iRd Ermittlung des Umtauschverhältnisses nicht ausreichend abgebildet werden ( Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 41). Treten entspr Rechtsverluste im Zuge der Verschmelzung ein, sind diese im Verschmelzungsvertrag darzustellen. Die mangelnde (und häufig auch nicht mögliche) Kompensation ist im Verschmelzungsbericht zu erläutern ( Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 143). IÜ werden die Anteilsinhaber in bestimmten Fällen dadurch geschützt, dass ihre Zustimmung zu der Verschmelzung erforderlich ist (vgl §§ 13 Abs 2, 40 Abs 2, 43 Abs 2, 50 Abs 2 und 51 Abs 2) oder sie die Möglichkeit haben, gegen Barabfindung auszutreten ( § 29).

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Im Verschmelzungsvertrag (oder seinem Entwurf) ist nach Abs 1 Nr 5der Zeitpunkt zu bestimmen, von dem an die den Anteilsinhabern der übertragenden Rechtsträger zu gewährenden Anteile oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger gewinnberechtigt sind. Weiter sind alle Besonderheiten in Bezug auf den Gewinnanspruch zu regeln.

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Während die Verschmelzung im Außenverhältnis zwingend mit ihrer Eintragung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers wirksam wird ( § 20 Abs 1 Nr 1), sind die Parteien des Verschmelzungsvertrags im Innenverhältnis in der Festlegung des Zeitpunktes der Gewinnberechtigung frei ( Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 71; Drygala in Lutter, § 5 Rn 68; BegrRegE zu § 5, Ganske S 50). In der Praxis fallen beide Zeitpunkte regelmäßig auseinander. Da der Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung nicht feststeht und auch im Vorhinein nicht festgelegt werden kann (es ist ungewiss, wann die Verschmelzung im Handelsregister eingetragen wird), ist er als Stichtag für die Gewinnberechtigung im Normalfall ungeeignet. Der Zeitpunkt der Gewinnberechtigung ist bei der Ermittlung des Umtauschverhältnisses in die Berechnungen einzubeziehen.

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Der Zeitpunkt der Gewinnberechtigung und der Verschmelzungsstichtag ( Abs 1 Nr 6) werden in aller Regel aufeinander abgestimmt und identische bzw unmittelbar aufeinander folgende Zeitpunkte gewählt. Notwendig ist dies jedoch nicht. Vielmehr kann der Zeitpunkt der Gewinnberechtigung frei festgelegt werden.

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Für die Gewinnberechtigung wird idR rückwirkend auf den Beginn des Geschäftsjahres des übernehmenden Rechtsträgers abgestellt, das auf den Bilanzstichtag des letzten Jahresabschlusses des übertragenden Rechtsträgers folgt ( Drygala in Lutter, § 5 Rn 68; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 43). Haben beide Rechtsträger identische Geschäftsjahre, ist auf diese Weise eine nahtlose Gewinnberechtigung der Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger sichergestellt. Für die Gewinnberechtigung muss nicht zwingend auf den Beginn eines Geschäftsjahres des übernehmenden Rechtsträgers abgestellt werden. Weichen die Geschäftsjahre von übernehmendem und übertragendem Rechtsträger voneinander ab und ist eine nahtlose Gewinnberechtigung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers gewollt, kann der Beginn der Gewinnberechtigung auch auf einen Zeitpunkt innerhalb eines laufenden Geschäftsjahres des übernehmenden Rechtsträgers gelegt werden ( Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 44). Zwar wird der übernehmende Rechtsträger auf einen unterjährigen Stichtag idR keine genaue Gewinnermittlung vornehmen. Dies ist jedoch auch nicht zwingend erforderlich. Vielmehr kann in diesen Fällen festgelegt werden, dass die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zeitanteilig je nach Beginn der Gewinnberechtigung im laufenden Geschäftsjahr des übernehmenden Rechtsträgers (also zB zu einem Viertel oder zur Hälfte) am Ergebnis des übernehmenden Rechtsträgers beteiligt sind ( Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 144; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 44 Fn 99).