Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

25

Teileingezahlte Anteile eines übertragenden Rechtsträgers können als teileingezahlte Anteile beim übernehmenden Rechtsträger erhalten bleiben (für eine entspr Vereinbarung Drygala in Lutter, § 5 Rn 22). Für teileingezahlte Anteile sind dann vom übernehmenden Rechtsträger wiederum teileingezahlte Anteile auszugeben. Zwingend ist dies jedoch nicht. Zwar besteht die Einzahlungsverpflichtung auf teileingezahlte Anteile grds fort und geht als Forderung auf den übernehmenden Rechtsträger über ( Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 77; Drygala in Lutter, § 5 Rn 22; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 17). Ein Zwang des übernehmenden Rechtsträgers, wiederum teileingezahlte Anteile zu schaffen, besteht aber nicht ( Grunewald in Lutter, § 20 Rn 48; auf erhebliche Schwierigkeiten würde eine solche Verpflichtung stoßen, wenn der Nennbetrag der neuen Anteile hinter der Einlageschuld zurückbleibt.) Zum Schutz der Mitgesellschafter (und der Gläubiger) reicht es vielmehr aus, wenn die Einlageverpflichtung als solche als Forderung der übernehmenden Gesellschaft fortbesteht.

26

Hinsichtlich Rechtsposition und Ausgestaltung der Anteile können die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger mit den ihnen beim übernehmenden Rechtsträger zu gewährenden Anteilen den Änderungen unterworfen werden, die mit einer Drei-Viertel-Mehrheit auch beim übertragenden Rechtsträger ohne ihre Zustimmung herbeigeführt werden könnten ( Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 23).

27

Die vom Gesetz vorgesehene Vermögensübertragung gegen Gewährung von Anteilen führt beim übernehmenden Rechtsträger, sofern für die Durchführung der Anteilsgewährung keine bereits vorhandenen Anteile verwendet werden können, zu einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage. Da die auf die neuen Anteile zu erbringenden Einlagen werthaltig sein müssen, ist die Verschmelzung durch Aufnahme gegen Gewährung neuer Anteile eines unter Zugrundelegung der tatsächlichen Werte überschuldeten übertragenden Rechtsträgers ausgeschlossen, da der Nominalbetrag der durch die Kapitalerhöhung neu zu schaffenden Anteile durch das einzubringende Vermögen nicht gedeckt wäre ( Drygala in Lutter, § 5 Rn 16; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 8; Keller/Klett DB 2010, 1220; Heckschen DB 1998, 1385, 1386). Möglich ist hingegen die Verschmelzung eines übertragenden Rechtsträgers auf einen überschuldeten übernehmenden Rechtsträger. Da der übertragende Rechtsträger nicht überschuldet ist, können die im Wege der Kapitalerhöhung neu zu schaffenden Anteile durch entspr werthaltiges Vermögen erbracht werden ( Heckschen DB 2005, 2283, 2287). Problematisch ist in diesem Fall allerdings die Ermittlung des Umtauschverhältnisses. Bei einem überschuldeten übernehmenden Rechtsträger müsste für ihn eigentlich ein Wert von Null angesetzt werden. Ein Wert, der sich dann auch für die Bemessung des Umtauschverhältnisses niederschlägt, kann ihm nur in bes gelagerten Ausnahmefällen zugebilligt werden (zB bes Know-how oder bes Schutzrechte, die nur für das fusionierte Unternehmen von Wert sind). Andernfalls würde die Verschmelzung, wenn ihr nicht sämtliche Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zustimmen (was zB bei reinen Konzernverschmelzungen stets der Fall sein dürfte), mangels angemessenem Umtauschverhältnis scheitern ( Heckschen DB 1998, 1385, 1387; Drygala in Lutter, § 5 Rn 16; vgl dazu auch bei Keller/Klett DB 2010, 1220).

28

Die Verschmelzung eines überschuldeten übertragenden Rechtsträgers auf einen übernehmenden Rechtsträger lässt sich ungeachtet des Problems der Werthaltigkeit der auf den Kapitalerhöhungsbetrag zu erbringenden Sacheinlage bei Konzernsachverhalten entweder dadurch lösen, dass zwischen übernehmendem und übertragendem Rechtsträger ein Mutter-/Tochter-Verhältnis hergestellt wird. Wird eine überschuldete Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft verschmolzen, stellt sich das skizzierte Problem mangels Anteilsgewährung nicht. Die Verschmelzung einer überschuldeten Tochter- auf ihre Muttergesellschaft ist – als Sanierungsverschmelzung – ohne weiteres zulässig ( OLG Stuttgart DB 2005, 2681; LG Leipzig DB 2006, 885; Keller/Klett DB 2010, 1220; Weiler NZG 2008, 527; Heckschen DB 2005, 2283, 2285; anders wäre es nur, wenn die Verschmelzung zur Überschuldung der übernehmenden Muttergesellschaft führen würde). Zum anderen kann die Verschmelzung des überschuldeten übertragenden Rechtsträgers nach § 54 Abs 1letzter S bzw § 68 Abs 1letzter S ohne Durchführung einer Kapitalerhöhung und damit ohne Gewährung neuer Anteile vorgenommen werden, wenn alle Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers darauf verzichten (kritisch zur Durchführung der Verschmelzung ohne Anteilsgewährung auch wegen der dadurch entfallenden Registerkontrolle Mayer/Weiler DB 2007, 1235, 1238). Überdies kann bei Verschmelzung mehrerer Schwestergesellschaften im Konzern auf eine Schwestergesellschaft auch eine überschuldete Schwestergesellschaft übertragender Rechtsträger sein. Bei Verschmelzung im Konzern mit mehreren übertragenden Rechtsträgern in einem einheitlichen Vorgang kann bei der zur Durchführung der Verschmelzung vorzunehmenden Kapitalerhöhung ein einheitlicher Geschäftsanteil geschaffen werden (ebenso Heckschen DB 2005, 2283, 2286; LG Frankfurt GmbHR 2005, 940; aA OLG Frankfurt DB 1998, 917, das davon ausging, dass bei einer derartigen Konstellation für jeden übertragenden Rechtsträger ein neuer Geschäftsanteil gewährt werden müsse). Für die Wirksamkeit der Kapitalerhöhung und die Einlageleistung reicht es dann aus, wenn die auf den neuen Geschäftsanteil insgesamt zu erbringenden Leistungen, die aus dem Vermögen sämtlicher übertragender Rechtsträger bestehen, in der Summe wertmäßig die auf den neuen Geschäftsanteil zu leistende Einlage abdecken. Positives Vermögen der übrigen übertragenden Rechtsträger kann somit die Überschuldung eines übertragenden Rechtsträgers ausgleichen. Generell sind bei Beteiligung eines überschuldeten Rechtsträgers an einer Verschmelzung die §§ 22(Gläubigerschutz) und 25 (Schadensersatzpflicht) UmwG sowie bei Beteiligung einer Kapitalgesellschaft die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG bzw 57 AktG zu berücksichtigen (vgl dazu auch Keller/Klett DB 2010, 1220).

29

Unschädlich ist es, wenn ein Gesellschafter eines übertragenden Rechtsträgers nach Abschluss des Verschmelzungsvertrags und vor Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister seinen Anteil veräußert. Mit Wirksamwerden der Verschmelzung wird der Erwerber anstelle des Veräußerers entspr dem festgelegten Umtauschverhältnis Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers ( Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 91). Einer Änderung des Verschmelzungsvertrags bedarf es nicht.

30

Im Verschmelzungsvertrag ist das Umtauschverhältnis der Anteile sowie die Höhe der ggf zu leistenden baren Zuzahlungen (oder Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger) anzugeben.

31

Das Umtauschverhältnis ist ein zentraler Punkt bei Verschmelzungen. Es ist von entscheidender Bedeutung für die Anteilsinhaber, da es zum Ausdruck bringt, wie sie nach der Verschmelzung an der fusionierten Gesellschaft beteiligt sind. Auch wenn das Umtauschverhältnis „lediglich“ angibt, wie die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger nach der Verschmelzung an dem übernehmenden Rechtsträger beteiligt sind, ergibt sich hieraus mittelbar auch der Beteiligungsumfang der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers. Das Umtauschverhältnis ist im Verschmelzungsbericht zu erläutern ( § 8), es ist Gegenstand der Verschmelzungsprüfung ( § 12 Abs 2). Bei zu niedrigem Umtauschverhältnis können die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger Barausgleich verlangen ( § 15). Die Anteilsinhaber übertragender Rechtsträger können das Umtauschverhältnis im Spruchverfahren überprüfen lassen (vgl § 14 Rn 22 ff).