Silvana Ballarin - Cuestiones procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación

Pues bien, la sentencia remarca que en esta relación la Cámara omite toda consideración de razones, por las cuales no habría un grave perjuicio para el actor de la anticautelar ni se darían los supuestos de hecho requeridos para su despacho favorable.

Se trata, en suma, de un trascedente fallo (de un Superior Tribunal de Justicia provincial) que acoge la medida anticautelar en nuestro sistema.

Fuera de estos dos precedentes –verdaderos leading cases en la materia–, la continuación en el dictado de medidas anticautelares ha sido una constante durante los últimos años; por ejemplo, ordenando –ante un incumplimiento de un contrato de mutuo– la prohibición de trabar inhibición general de bienes sobre un deudor, pero exigiéndole la constitución de un seguro de caución (o garantía suficiente) por el monto reclamado.[454]

9.6. La medida anticautelar frente a un conflicto societario: ¿zona fértil o inhóspita?

Volvemos, entonces, al interrogante inicial. ¿Hay espacio para la medida anticautelar en los conflictos societarios? Recordemos que la medida anticautelar procura repeler o atenuar los efectos dañosos a que puede conducir el abuso cautelar; esto es, el accionar destinado a seleccionar de entre varios bienes o alternativas que el acreedor tiene ante sí –debido al “poder de agresión patrimonial”[455] que le es propio–, y que le deparan una idéntica seguridad para su crédito, aquello que mayor aflicción irrogue al deudor, infligiendo consecuencias perniciosas de impacto muchas veces irreparable.

Los ejemplos que antes hemos mencionado, creemos, grafican sobradamente el escenario que se quiere “combatir” a través de este innovador “artefacto” procesal.

¿Y en el seno de un conflicto societario? Bien se ha señalado que en un escenario tal, las medidas precautorias que habilita el ordenamiento tienen como orientación la tutela del interés social.[456] Cabe postular idéntica tesitura respecto de las medidas anticautelares; mal podrían apartarse ellas de ese norte si su “símil inmediato” (las medidas precautorias) reconoce dicha necesidad –orientación hacia la protección del interés social– para su dictado.

Como la medida anticautelar tiende a repeler el uso anti-funcional y abusivo de medidas precautorias, se impone, primero, enumerar cuáles instrumentos de esta clase establece la LSC y cuáles, saliendo del ecosistema de esta ley, son concebibles en una controversia societaria.

Las medidas cautelares que –en forma directa– establece la LSC son:

a) Intervención judicial (arts. 113 y 114, LGS);

b) Suspensión provisional de los derechos de socio (art. 91, LGS);

c) Suspensión preventiva de decisiones asamblearias (art. 252, LGS); y,

d) Suspensión preventiva de resoluciones de directorio, por aplicación analógica de lo establecido en el art. 252, LGS (y aunque no se encuentre prevista expresamente en la LGS).[457]

Por supuesto, a ese elenco hay que agregar aquellas que, aunque reguladas en el Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y los ordenamientos de rito de cada provincia, pueden dictarse frente a una contienda societaria.[458] Por ejemplo, prohibición de innovar, anotación de litis [v.gr., anotando en el Registro Público de Comercio la existencia de un juicio por impugnación de una asamblea que aumenta el capital social][459], embargo respecto de acciones del accionista demandado por desviar fondos sociales (en los términos del art. 54.2, LGS), inhibición general de bienes, etc.

Cabe incluir en esa nómina también a las medidas autosatisfactivas[460] (categoría en la cual, como acabamos de ver, corresponde incorporar a la medida anticautelar). Lo expuesto deja en evidencia la evolución que ha registrado nuestro ordenamiento en materia de medidas cautelares de índole societaria, siendo que en los tiempos anteriores a la sanción de la ley 19.550, en el Código de Comercio no se admitía siquiera a la intervención judicial de sociedades.[461]

A resultas de todo lo dicho, si pensamos que la medida anticautelar tiene como “norte” proscribir –o atenuar del mejor modo posible– el abuso cautelar, lo primero que debemos preguntarnos es si dicho escenario es factible en el seno de un conflicto societario. Si nuestra respuesta es afirmativa, la factibilidad de la recurrencia a la medida anticautelar asoma perfectamente viable.

Así, podemos pensar en un caso donde, a sabiendas de que existen deficiencias graves en la conducción administrativa de la sociedad que pueden llevar al dictado de una intervención judicial, el grupo de control –a los efectos de aminorar los daños que pudiera aparejar una intervención en grado de co-administración o con desplazamiento del órgano de administración– articulara (rectius: el ente societario) un pedido anticautelar “ofreciendo” la designación de un veedor.

O bien, podría suceder que en un conflicto societario por retención indebida de utilidades a lo largo de varios ejercicios donde el “Estado de Resultados” de la sociedad arroja beneficios pasibles de ser distribuidos[462] –y, sin embargo, sin justificación ninguna el grupo de control los impute siempre a la cuenta “Resultados no asignados” o “Reservas facultativas”– la sociedad, ante la inminencia de un embargo[463] sobre algún activo que pueda acarrearle perjuicios (v. gr., cuentas bancarias), articule una medida anticautelar ofreciendo como sucedáneo un seguro de caución o algún bien inmueble (para que se constituya embargo sobre el mismo) con relación al monto de la potencial demanda a iniciar por el socio minoritario afectado.

Otro escenario donde la medida anticautelar podría ser proficuamente utilizada sería el de un potencial dictado de medida cautelar de suspensión provisional de derechos de socio (art. 91, LGS), donde, ante la inminencia del dictado de esta medida precautoria –tal lo manifiesto y grosero de la inconducta endilgada al socio in malis–, él mismo peticione como medida anticautelar el dictado de una suspensión “parcial” de sus derechos;[464] por ejemplo, una suspensión de su derecho a percibir dividendos o a votar determinadas decisiones [todo lo cual es perfectamente viable, ya que la cautelar del art. 91, LGS, admite como variante el “congelamiento” de determinados derechos derivados de la calidad de socio y no de la totalidad de los que van enlazados a dicho status].[465]

Asimismo, podría suceder que para realizar alguna operación sustancial para un accionista (en sus negocios particulares), una de las condiciones que se exigieran fuera dar en garantía prendaria las acciones y entonces un tercero (posible acreedor en virtud de una acción resarcitoria contra dicho socio) quisiera justamente embargar tales acciones, teniendo tal tercero-acreedor otros muchos inmuebles de gran valor para alcanzar. El interés social para cuya tutela también ha de orientarse la medida anticautelar estaría dado, en ese caso, por evitar que un acreedor de un socio pueda trabar embargo sobre las acciones (art. 219, LGS) y luego, en tal carácter, eventualmente poder arrogarse ciertas facultades en el futuro respecto de ciertas decisiones de la sociedad (v. gr., aumentos de capital) bajo la advocación de que se pudiera afectar el asiento de su garantía [por aplicación analógica de lo que se ha resuelto respecto de la prenda de acciones].[466]

9.7. Conclusión: un escenario perfectamente posible

Las medidas anticautelares, así las cosas, pueden tener lugar en el seno de un conflicto societario. Se impone, sin embargo, no caer en exageraciones.

“Zona fértil o inhóspita”, nos preguntábamos en el acápite anterior. Ni una ni la otra, podría decirse. Por un lado, por cuanto a la natural excepcionalidad de la figura en cuestión, se suma la circunstancia de que un conflicto societario no parece ser el contexto donde, por antonomasia, estén llamadas a actuar las medidas anticautelares.