Silvana Ballarin - Cuestiones procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación

Vemos así como el avance del activismo procesal pone a disposición de los magistrados y de los justiciables una herramienta –que es expresión de la jurisdicción preventiva– con la cual combatir exitosamente el abuso cautelar, y que no consiste en más que en una simple orden judicial que viene a morigerar la libre elección cautelar que posee su destinatario, cuando la selección de una precautoria específica, que bien puede ser reemplazada idóneamente por otra, pueda generarle graves perjuicios al requirente.[389]

Por último, pero no por ello menos importante, corresponde que echemos un vistazo a los recaudos para su despacho, que, a saber, son los mismos que para las medidas autosatisfactivas, puesto que se trata de una especie dentro de dicho género.

En primer término, debe tratarse de una pretensión cuyo objeto resulte circunscripto de manera evidente a evitar de manera inmediata la traba de una medida cautelar inminente y contraria a derecho según lo analizado al hablar del abuso procesal. Luego, debe acreditarse una fuerte probabilidad de la existencia del derecho, para lo cual se exige que el requirente de la anticautelar demuestre que se encuentra incurso en una situación de vulnerabilidad cautelar, es decir, que el destinatario está en condiciones ya mismo de postular en su contra una cautelar que lo perjudicaría grandemente.[390] Esto último se vincula, a su vez, con el tercer recaudo, que se refiere a la demostración prima facie de la concurrencia de una situación urgente que de no ser conjurada puede irrogar un pericullum damni.[391] Finalmente, se exige contracautela para responder por eventuales perjuicios derivados de la efectivización de la anticautelar, la cual será dispuesta discrecionalmente por el juez, mediante una necesaria ponderación de los restantes recaudos.[392]

7.6.2.2. La denuncia antecautelar de bienes

Como hemos observado, lo que pretendió hacer Peyrano con aquella nueva propuesta que constituye la medida anticautelar, es concretar la obtención de una nueva herramienta procesal que le permita a los magistrados cumplir con su deber jurisdiccional de prevenir el abuso cautelar, en cuanto expresión de la mala fe procesal.[393]

Y nosotros somos plenamente conscientes de la utilidad de dicha herramienta en casos como el descripto anteriormente, y resuelto en los tribunales de la ciudad de Rosario, ya que como bien ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Halabi”,[394] allí donde existiera una necesidad jurídica debe haber una herramienta legal o pretoriana predispuesta para satisfacerla adecuadamente.

Sin embargo, debemos decir, como ya lo hiciéramos anteriormente,[395] que hay supuestos muy concretos en los que la anticautelar, con sus recaudos de procedencia, resultaría difícil de ejercitar. A lo cual debería sumársele, asimismo, el hecho de que al ser considerado dicho instrumento como una especie de medida autosatisfactiva, habrá varios profesionales y jueces remisos en aplicarla, ya que siguen aquella postura doctrinaria que sostiene una visión más bien crítica hacia dicha clase de medida.[396]

Lo que hicimos, entonces, fue buscar una forma de prevenir esos abusos cautelares en los supuestos de medidas dictadas ya dentro del proceso principal instaurado, es decir, cuando el ya demandado y futuro destinatario de la medida en cuestión tome conocimiento, como consecuencia del ejercicio mismo de una acción en su contra, de la posibilidad de que se lleve a cabo una maniobra abusiva como las descriptas al inicio de este trabajo.

Dimos origen entonces a la “denuncia antecautelar de bienes”, que como su mismo nombre lo indica, no implica más que poner en conocimiento del juez de la causa el conjunto de bienes que forman parte del patrimonio del demandado, para que en el supuesto hipotético, pero muy probable, de que el actor solicite una medida cautelar, la misma se ordene sobre aquellos bienes que reúnan dos características fundamentales: que sirvan para asegurar la ejecución de la eventual sentencia de condena que se dicte; pero también, que su indisponibilidad no traiga aparejada un perjuicio grave e innecesario al sujeto pasivo de la cautelar y/o a terceros vinculados a éste o a los bienes en cuestión.

Se trata de que la medida ordenada por el juez resulte razonable, como dice Zinny,[397] debiendo dicha razonabilidad ser analizada antes de disponerla, ya que tratándose de una restricción a la libertad del afectado en la disposición y goce de sus bienes –como ya hemos visto que ocurre, por ejemplo, con el embargo preventivo–, no puede causarle más perjuicio que el imprescindible.

Cuando la medida peticionada resulte irrazonable, el juez, de oficio, puede disminuir su extensión o sustituir la solicitada por otra menos gravosa, siempre que ello no disminuya la garantía que la medida debe otorgar.[398]

Qué mejor, entonces, que adelantarse a ello, y denunciar en forma anticipada –de ahí que se la llame “ante” cautelar–, precisa y detallada los bienes que integran su patrimonio, indicando, a su vez, de entre los mismos, aquellos cuya indisponibilidad podría causarle un grave daño –por ejemplo, el embargo de una cuenta bancaria–, dándole así elementos al juez en base a los cuales lograr una medida cautelar que resulte verdaderamente razonable.

Como bien definen Ossorio y Florit, y Cabanellas de las Cuevas,[399] denunciar algo es “dar noticia o aviso”, “comunicar”, “promulgar con solemnidad”, “declarar o manifestar ante la autoridad una situación irregular”. Pues bien, en este caso, la denuncia es de los bienes que componen el patrimonio del sujeto que se encuentra en lo que Peyrano llama “situación de vulnerabilidad cautelar”, y es, además, anterior a que se solicite o decrete una medida cautelar, razón por la cual resulta ser “antecautelar”.

Ante tal situación, y en caso de ser peticionada por el actor una medida cautelar sobre algún bien del demandado, el juez debería ordenarla sobre alguno cuya indisponibilidad no cause daño alguno al demandado, además de controlar que la medida cautelar sustitutiva resulte menos perjudicial que la que se quiere evitar, y se respete debidamente el principio de equivalencia que debe regir en toda sustitución de cautelar[400] para mantener adecuadamente protegido el crédito garantizado.[401]

No vendría a ser más que una nueva aplicación de la sustitución de una medida cautelar, cuya novedad radica en que es llevada a cabo en forma anticipada. Como ha dicho importante jurisprudencia,[402] aun cuando sea poco común, el deudor puede anticiparse al acreedor para ofrecer una garantía a su derecho, que resultaría una sustitución anticipada; es decir, la sustitución de una medida cautelar posible.

Intentamos con ello, poner en manos de posibles y futuras víctimas de abusos procesales cautelares, un arma idónea para conjurarlos, tal y como lo expresa Peyrano con relación a la ya descripta medida anticautelar.[403] Solo que aquí, esa herramienta a la que se le da un uso diferente y nuevo, no es la medida autosatisfactiva, de la cual, como dijimos antes, muchos descreen,[404] sino una simple denuncia o comunicación formal dirigida al juez que entiende en el caso, que no exige más formalidades que las de cualquier otra denuncia o manifestación de cierta importancia que cualquiera de los intervinientes en el proceso haga al director del mismo.

La principal ventaja de ello viene dada por el hecho de que no resulta necesaria la contracautela, ya que lo que se pretende es poner a disposición del juez el conocimiento necesario a fin de que el mismo ordene, en caso de serle solicitada, una medida cautelar que no resulte desproporcionada ni perjudicial. No se apunta en modo alguno a proscribir la traba de cualquier diligencia cautelar –lo que sería claramente inconstitucional– sino tan solo a proscribir un ejercicio abusivo y excesivo de la potestad cautelar;[405] limitándose a prevenir que se concrete una cautelar en particular o la traba de una precautoria en relación a bienes que fueron individualizados al efectuar la correspondiente denuncia antecautelar, y cuya realización importaría un grave perjuicio para el cautelado.