Silvana Ballarin - Cuestiones procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación

Entendemos nosotros, en atención a la vigencia del principio de abuso del derecho en el proceso, y en virtud de lo que iremos desarrollando a lo largo del presente trabajo, que debería agregarse también la razonabilidad,[346] tanto de la medida solicitada respecto al objeto a gravar, como de su extensión.

En síntesis, podemos quedarnos, como señala Podetti[347] con que todas las medidas cautelares pretenden “…prevenir posibles perjuicios a los sujetos de un litigio o de un posible litigio o, más precisamente, a los titulares o presuntos titulares de un derecho subjetivo material, que eventualmente puede ser actuado ante la jurisdicción. Y por el otro, procurar que la función jurisdiccional pueda cumplirse esclareciendo la verdad del caso planteado, para decidirlo conforme a derecho y ejecutar lo decidido, restableciendo el orden jurídico con el menor daño y menoscabo en los bienes y en las personas (…)”.

De entre las medidas cautelares, la más característica es sin dudas el embargo, que Podetti define como la medida judicial que afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o presunto deudor al pago eventual de un crédito, individualizándolo y limitando las facultades de disposición y goce.[348] Como dice Falcón, es en su esencia un acto jurídico procesal de coacción sobre bienes, con el objeto de individualizarlos e indisponerlos, afectándolos a los fines del proceso.[349]

Y es el embargo preventivo, a su vez, el más frecuente de las distintas clases de embargos posibles, teniendo en mira asegurar la eficacia de un proceso de conocimiento o de ejecución en tanto el acreedor carezca de un título ejecutivo completo.[350]

Podemos mencionar, finalmente, a la inhibición general de bienes, que viene a ser más bien una medida cautelar subsidiaria, ya que procede ante la inviabilidad de un embargo sobre un bien determinado.[351] Como bien explica Palacio,[352] la misma constituye una medida cautelar que se traduce en la interdicción de vender o gravar cualquier bien inmueble de que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida, o que adquiera en lo sucesivo, como así también respecto de cualquier otro bien que se encuentre sometido a un adecuado régimen de registración y publicidad –por ejemplo, automotores y embarcaciones–.

7.4. El abuso cautelar

Ha quedado en claro, por un lado, que todo acto procesal puede ser abusivo, y ello ocurre cuando el mismo se desvía del fin que le asigna el ordenamiento. También se ha dicho, por otro, que toda medida cautelar es, en esencia, un acto jurídico procesal cuya finalidad consiste en prevenir posibles perjuicios a los sujetos de un litigio o de un posible litigio.

No es difícil dilucidar, entonces, que es en el área de lo cautelar donde más se suelen registrar abusos procesales.[353]

Imaginemos con Sosa,[354] como ya lo hicimos en otro trabajo,[355] que el demandado hubiera hecho importantes gastos para poder vender una cosa, que alguna venta muy ventajosa por condiciones ocasionales del mercado hubiera quedado prácticamente concertada pero que, en función de un embargo trabado en ese momento, el comprador se hubiera retraído y todo hubiera caído en saco roto malográndose definitivamente los gastos y la ganancia, ya que, más adelante, las condiciones del mercado nunca hubieran vuelto a ser tan propicias.[356]

Es indudable que, si esa cosa hubiera sido la única que integraba el patrimonio del demandado, la traba del embargo habría sido correcta, porque lograba el fin perseguido, es decir individualizarla e indisponerla para asegurar la ejecución de una eventual sentencia de condena.

Ahora bien, ¿qué hubiera sucedido si el demandado tenía otros bienes que podrían haber sustituido a esa cosa concreta de la que habla Sosa en su ejemplo? En tal caso, el embargo en cuestión habría resultado abusivo, porque la medida no se decretó sobre los demás bienes, sino sobre ese cuya indisponibilidad causaba un perjuicio al demandado.

Cabe recordar, al respecto, que todo abuso procesal –incluido el cautelar– no exige según la mayoría de la doctrina la concurrencia de malicia o dolo, sino tan solo la desviación de un instituto o herramienta procesal de sus fines técnicos específicos,[357] y que solo la medida cautelar pedida “con derecho” puede resultar abusiva o excesiva, en cuyo caso el derecho existe, pero la medida se extralimitó.[358]

7.5. La sustitución de cautelares abusivas

Es sabido que el patrimonio es la prenda común de los acreedores según resulta de numerosas disposiciones del derecho de fondo, en particular el art. 242 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. De ahí que, como ya hemos visto, los bienes del deudor puedan ser afectados por embargos preventivos para garantizar su eventual ejecución futura, individualizándolos y limitando las facultades de disposición y goce que tiene el deudor sobre los mismos hasta que se dicte la pertinente sentencia que haga lugar o no a su venta para satisfacer el crédito del embargante.[359]

Sin embargo, como no todo lo que brilla es oro, puede darse alguno de los ejemplos más arriba citados. Es posible, en suma, que luego de pedida, ordenada y trabada una medida cautelar, se descubra que fue solicitada sin derecho o con abuso o exceso de derecho.[360]

Ante tal situación, el deudor puede solicitar la reducción o limitación de la medida, la sustitución o el cambio por otra medida que le signifique menos perjuicio y que se ajuste al fin y funcionalidad de la cautela, o bien la desacumulación, esto es, que se deje sin efecto alguna de las decretadas, cuando fueren varias. Ello así pues, como pauta genérica, las medidas cautelares no deben causar perjuicios innecesarios, y siempre que el afectado garantice adecuadamente el derecho que se pretende asegurar, se halla legitimado para obtener la modificación en los términos expresados.[361]

¿Por qué es posible ello? Porque como dice Novellino,[362] el fin de las medidas precautorias es doble en realidad, a saber, que por un lado se mantenga adecuadamente protegido el crédito que ellas garantizan, pero que al mismo tiempo su traba no ocasione daños innecesarios al deudor. Y no basta con que se cumpla uno solo de estos fines. Ambos deben cumplirse, compatibilizando el derecho del deudor a la disponibilidad de sus bienes con la función asegurativa del crédito que cumplen las medidas cautelares. De lo contrario, se configuraría un supuesto de antifuncionalidad que no encuadra estrictamente en la mala fe procesal, pero constituye un abuso del derecho que no debe ser tolerado por los magistrados.[363]

En concreto, ante un caso específico de medida cautelar abusiva, la Justicia debe encontrar la manera de conciliar el interés y los derechos tanto del acreedor como del deudor, de modo que ninguno de los dos resulte perjudicado. Y a tales fines dota a los sujetos procesales de una serie de herramientas para lograr la modificación, sustitución o levantamiento de la medida en cuestión.

El caso más usual debe ser, sin lugar a dudas, el de la sustitución de medida cautelar, y en particular la del embargo, que no vendría a ser más que el pedido formulado por el demandado al juez para que éste deje sin efecto el embargo ya decretado, y en su lugar lo ordene sobre otro bien que es dado a embargo en su reemplazo, o se sustituya por fianza o caución real.

Prácticamente todos los códigos de procedimiento de nuestro país tienen previsto dicho instituto, con una doble finalidad: que se mantenga adecuadamente protegido el crédito que con la medida se garantiza y no causar un perjuicio innecesario al embargado.[364]

Ahora bien, no siempre es ella posible. Deben tener presente una serie de cuestiones.

En primer lugar, resulta fundamental el respeto al llamado principio de equivalencia, en virtud del cual lo ofrecido a cambio debe tener igual o similar valor que aquellos sobre los que obra la cautelar.[365] O sea, la nueva medida propuesta no solo debe resultar menos perjudicial al deudor, sino que además debe garantizar suficientemente el derecho del eventual acreedor.[366]