Silvana Ballarin - Cuestiones procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación

Las referidas autoras mencionan a Vargas, quien responsabiliza a los jueces por la aparición de las doctrinas de la “arbitrariedad” y del “exceso ritual manifiesto”. Según este autor, la primera surgiría como consecuencia de “abusos” de los jueces al no dictar sus resoluciones conforme a una “derivación razonada del derecho vigente con aplicación a los hechos y probanzas de la causa”. Por último, señala que el juez incurre también en conducta abusiva cuando dicta las providencias fuera del término que la ley le otorga, enfrentando al justiciable con la disyuntiva de pedir un pronto despacho predisponiendo al magistrado en su contra o soportar la mora judicial.

6.16. Función del juez ante el abuso procesal

Nos permitimos transcribir en relación a este punto a Lépori White,[326] quien puntualiza que se ha afirmado, acertadamente, que la tarea judicial demanda objetividad, desprendimiento, capacidad analítica, espíritu comprensivo y fortaleza mental. Que el juez vive solitario la tensión de intereses contrapuestos, padece las presiones de las expectativas comunitarias y siente los condicionamientos creados por la operación de una organización vertical. Que el ejercicio de sus funciones le demanda una esforzada dedicación individual y un exquisito sentido de la responsabilidad personal. Que comprende el significado de su tarea como operador de un sistema de control social.

Indica la autora que, si sostuvo que el art. 1071 del Código Civil colocaba el uso regular de los derechos en la cima de la pirámide jurídica, como norma regente de esta, siendo dicha norma aplicable a todo nuestro ordenamiento, cabe concluir que resulta innecesaria una norma específica que recepte el abuso procesal, por cuanto este debe aplicarse en esta materia como especie del concepto general. Insiste en la trascendencia que implica esta afirmación, por cuanto, de ser así, el juez debe analizar en forma previa al despacho de cada resolución –decreto, auto o sentencia– si los derechos fueron usados regularmente.

Finaliza diciendo que los jueces tienen en sus manos una parte importante del poder del Estado, desempeñan una de sus funciones, tal vez la más excelsa y delicada; que cree en los jueces y en su función, desde la cual pueden observar y corregir los desvíos o abusos de las partes, como últimos guardianes de la justicia.

En esta línea de análisis, corresponde destacar que el Código Civil y Comercial –según Ley 26.994–, dispone en el párrafo final de su art. 10 que «el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización». Con lo cual, como enseña Lorenzetti,[327] el primer paso consiste en que el juez llegue a la conclusión de que el ejercicio de un derecho es abusivo, siendo los efectos del acto abusivo: despojar de toda virtualidad al acto desviado, privándolo de efectos; impedir el ejercicio de una acción judicial que se funde en el abuso (improponibilidad objetiva de la acción); siendo un acto ilícito, causa responsabilidad y, por lo tanto, las acciones son consistentes con lo previsto en esta materia: 1. la primera es la tutela preventiva: el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva; 2. la segunda es la tutela resarcitoria: si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.

Entendemos que esta nueva norma debe ser interpretada de modo integral con las normas específicas relativas al abuso procesal.

6.17. ¿Declaración oficiosa del abuso del derecho procesal?

En este punto, como en tantos otros, la doctrina se encuentra dividida. Hay quienes propician la declaración oficiosa del abuso procesal, y hay quienes se muestran como verdaderos detractores de dicha posibilidad.

En la tesis afirmativa, encontramos a Abraham Luis Vargas,[328] quien adhiere a esta tesis en cuanto a la posibilidad de que el magistrado («director del proceso»), sin que medie petición alguna de parte, proceda sin más y en la sentencia de mérito a declarar que ha mediado (en todo el proceso o en una instancia en particular) un «ejercicio abusivo» por parte de un litigante (esta manifestación puede ser incluso la materializada conforme al art. 45 de la ley citada, pues una cosa es la «multa» con naturaleza procesal de sanción disciplinaria «endógena» y otra, muy distinta, la responsabilidad civil emanada de una conducta dañosa en adecuada relación de causalidad con el perjuicio sufrido por la contraparte).

En la misma tesitura, se encuentra Mariela Álvarez[329] quien manifiesta que es procedente la declaración de oficio por parte de los magistrados. Que para ello se necesitará analizar cuidadosamente si concurren en el caso examinado los requisitos del abuso del proceso, declarándolo en el mismo proceso conculcado, si se produjo en el proceso, o también para determinar el perjuicio, cuando se produjo con el proceso.

Por la negativa se pronuncia Jorge W. Peyrano,[330] al expresar que resulta improcedente la declaración oficiosa de que media «abuso procesal», dado que el proceso civil sigue siendo predominantemente dispositivo. Sostiene que quizás puedan formar excepción supuestos extremos, como el constituido por el «embargo o intervención de caja», frecuentemente utilizados con fines extorsivos.

Por su parte, la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil[331] se enrola en la teoría afirmativa al decir que «es facultad del órgano jurisdiccional aplicar de oficio el principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos, lo cual no configura violar el precepto procesal de congruencia, por cuanto ello hace a la tarea interpretativa de los jueces, en procura de que la buena fe contractual (arg. art. 1198, parte I del CCiv –ADLA, XXXVIII-B, 1799–).

El último párrafo del artículo 10 del CCivyCom –analizado supra– parecería admitir la posibilidad de declaración oficiosa del abuso procesal al estar regulado como principio general ejerciendo así influencia en todo el sistema del derecho privado. Más aún, dicha norma propone al juez que, de corresponder, procure la reposición al estado de hecho anterior y fije una indemnización.

6.18. Conclusiones

Luego del estudio del tema de la presente exposición, nos permitimos concluir, adhiriéndonos a la tesis funcional, que el principio de proscripción del abuso procesal merece ser receptado por nuestra legislación. Máxime, teniendo en consideración la consagración expresa de las facultades del juez que hace el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación –Ley 26.994–, en su art. 10 al incorporar en su Título preliminar al abuso del derecho como un principio general, significando su influencia en todo el sistema de derecho privado y pudiendo ser juzgados, en consecuencia, todos los derechos conforme a este criterio.

Ello por cuanto animaría aún más a nuestros jueces a aplicar la tesis de proscripción del abuso procesal sin cortapisas. En este sentido, entendemos que los magistrados deben contar con el instrumental que les permita no solo reprimir las conductas que constituyen el abuso procesal, sino también con el que los ayude a prevenirlas.

La regulación del principio, en modo alguno, deberá consistir en una enumeración taxativa de los supuestos, a fin de permitirles a los jueces contar con un campo de discrecionalidad importante, atento a la evolución constante de la materia procesal. Asimismo, deberá propugnarse la calidad excepcional de la declaración del abuso procesal, ya que, en combinación con el principio de defensa en juicio, en caso de duda sobre su configuración, deberá estarse a que este no se ha registrado.

En la regulación, deberá primar el criterio objetivo. La culpa y el dolo del sujeto activo del abuso serán los requisitos para que la víctima reclame la indemnización del daño y perjuicio que la conducta abusiva le haya ocasionado.