Silvana Ballarin - Cuestiones procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación

Sobre si hoy por hoy los jueces deben aplicar de oficio la doctrina del abuso procesal, cito aquí las palabras de José Chiovenda “En el proceso civil moderno el juez no puede conservar la actitud pasiva que tuvo en el proceso de otros tiempos. Es un principio del Derecho Público moderno que el Estado hallase interesado en el proceso civil. No ciertamente en el objeto de cada pleito, sino que en la justicia de todos los pleitos se realice lo más rápidamente y lo mejor posible. El juez, por lo tanto, debe estar provisto también en el proceso civil, de una autoridad que careció en otros tiempos”.[332] Así, adhiero a la posibilidad de que el juez, sin que medie petición de parte, pueda declarar de oficio que ha mediado un «ejercicio abusivo» por parte de un litigante en casos extremos, ya que debe respetarse el principio dispositivo que rige en el campo del proceso civil, tal como lo apuntó Peyrano. Por lo demás, todos los integrantes del sistema judicial deberemos internalizar que los principios de celeridad y economía procesal –entre otros– son los que hacen a una verdadera justicia, y que ella debe ser el norte que nos guíe en la misión de los jueces de la república de dar a cada uno lo suyo, ya que, como queda dicho en el epígrafe del presente trabajo, la justicia lenta no es justicia y el que dilate su cumplimiento, la vuelve contra sí.

7. La prevención del abuso cautelar

Por Alejandro A. Fiorenza

7.1. Introducción

Conscientes de la realidad del proceso, y de lo que día a día se vive en los tribunales a lo largo y ancho de nuestro país, pensamos que es hora de poner en marcha nuestra imaginación a fin no solo de elaborar teorías puramente conceptuales o teóricas. Creemos, más bien, que es momento de recurrir a aquellos conocimientos que ya poseemos, y de disponer de las distintas herramientas que a nuestro alcance coloca el derecho en general, y el procesal en particular, dándoles una verdadera vuelta de tuerca, de modo de aplicarlas a cuestiones que posiblemente no fueron tenidas en cuenta al momento de su creación, pero que hoy se manifiestan en el diario discurrir de los procedimientos entablados en diferentes estrados judiciales, y ante los cuales muchos no sabemos realmente qué hacer o cómo actuar.

Es por ello que a continuación tratamos una temática como la del abuso procesal, dentro de un marco muy específico como lo es el de las medidas cautelares, no quedándonos con la mera exposición, sino que a continuación brindaremos dos herramientas o, como prefiere llamarlos Peyrano, instrumentos procesales operativos, en base a los cuales prevenir el denominado abuso cautelar, cuestión que hasta el momento no ha sido analizada profundamente ni por la doctrina ni por la jurisprudencia, limitándose ambas a ocuparse del momento posterior, es decir, del resarcimiento, cuando lo óptimo creemos nosotros, sería hacer patente en el ámbito del derecho y del procedimiento aquel gastado refrán tan presente en el campo de la medicina que reza “prevenir es mejor que curar”.

7.2. El abuso procesal

Como adelantamos en la introducción, si bien es un tema que no siempre ha inquietado a los operadores jurídicos en nuestro país, es innegable la preocupación demostrada en la actualidad por la doctrina procesal argentina en torno a la problemática del abuso del proceso.[333]

Ocurre que el radio de acción del artículo 10 del Código Civil y Comercial, no solo se limita al derecho privado, sino que lo trasciende abarcando también al derecho público, y dentro de éste al derecho que a nosotros aquí nos importa, que es el procesal.

Ello es consecuencia de una tradición legislativa acostumbrada a regular en el Código Civil cuestiones jurídicas que no son exclusivas de un cuerpo normativo civilista, sino más bien de una teoría general del derecho.[334]

Basta, entonces, con trasladar la figura del abuso del derecho, propia del derecho civil al ámbito del derecho procesal, para que aparezca el denominado abuso procesal, y con él un nuevo principio procesal, el cual es resumido por Peyrano[335] de la siguiente manera: “se encuentra proscripto el abuso del derecho en el campo del proceso civil”.

Como lo mejor a la hora de definir un término, es comenzar por su etimología, nos remitimos a lo dicho por Morea,[336] quien explica que “abuso” proviene del latín abusus –uso indebido–, con lo cual abusar no es otra cosa que usar mal; usar excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo.[337]

Lo que se usa mal en el caso del derecho procesal son los actos procesales, es decir, los actos jurídicos que dan vida al proceso,[338] que bien pueden ser ejercitados desviándose de los fines establecidos para ellos por el ordenamiento procesal, más allá de toda injerencia de un proceder doloso o culposo,[339] porque se pueden producir desviaciones procesales sin que medie culpa o malicia de nadie.[340]

Resulta así que, adoptando un criterio funcional o instrumental, un acto procesal puede ser caracterizado o definido como abusivo cuando se desvía del fin que le asigna el ordenamiento, haya o no un proceder culposo o doloso de agente abusador, utilizando una estructura lícita regulada por el legislador con el fin de obtener la tutela judicial efectiva de derechos, aunque contrariando los fines para los cuales fue creada dicha institución.[341]

Es interesante, en tal sentido, el criterio clasificatorio aportado por Gladis Estigarribia de Midón,[342] conforme al cual debe distinguirse entre el uso del proceso para obtener ilícitamente más de lo que la ley concede o lo que la ley no concede; y el empleo de las estructuras procesales para la satisfacción de intereses lícitos, pero innecesariamente o por un procedimiento que pudo evitarse por otro más simple o menos oneroso.

Como veremos al continuar con la lectura del presente, nos concentraremos nosotros en el segundo de los usos abusivos a los que hace referencia la procesalista correntina, es decir, cuando instituciones procesales, como pueden ser las medidas cautelares, son utilizada de modo indebido, esto es cuando su empleo no resulta funcional y como tal no acorde con los fines que se tuvieron en mira para reconocerlas y reglamentarlas en el ordenamiento jurídico procesal.

7.3. Las medidas cautelares

Según Zinny,[343] se denominan medidas cautelares –o precautorias– a aquellas resoluciones jurisdiccionales que se adoptan y ejecutan, a petición de parte o de oficio, antes o durante el transcurso de un proceso y que tienen por finalidad asegurar la ejecución de la sentencia de condena que se dicte. Tienden a prevenir y evitar un perjuicio futuro, consistente en la eventual imposibilidad de la satisfacción material de la pretensión triunfante.

Se trata de un subsistema de los sistemas cautelares, que consisten, explica Falcón,[344] en una medida o conjunto de medidas tendientes a resguardar los derechos de las personas, ya sea por anoticiamiento, por actuación sobre bienes o personas, por actuación sobre las pruebas del proceso o sobre la pretensión.

Vienen a funcionar como “un instrumento del instrumento”, que es el proceso principal, garantizando el funcionamiento de la justicia, que es un servicio público; y pueden ser, a grosso modo, de tres tipos: unas procuran asegurar el cumplimiento de una sentencia eventualmente favorable –por ejemplo, el embargo preventivo–; otras pretenden que se mantenga un estado de cosas –por ejemplo, las prohibiciones de innovar o de contratar–; y otras, por fin, se traban en procesos que cuentan con una presunción de legalidad y de legitimidad –como puede suceder en el juicio ejecutivo–.[345]

Y si bien es cierto que pueden tener diferentes características, recaer sobre distintos elementos y perseguir diferentes finalidades particulares, también lo es que todas participan de la misma naturaleza cautelar, como consecuencia de lo cual todas requieren, para su procedencia, de dos requisitos fundamentales como son la verosimilitud del derecho invocado, y el peligro en la demora, a los que los códigos agregan la contracautela.