Silvana Ballarin - Cuestiones procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación

También se ha dicho que quien puede solicitar la modificación, sustitución o levantamiento es únicamente aquella parte en el proceso cuyo patrimonio pueda llegar a sufrir un daño excesivo por la traba de una cautelar que supere los límites que marca la pretensión del demandante.[367]

Por último, debe tenerse presente que el hecho de peticionar la sustitución de un embargo no implica de modo alguno el reconocimiento de los derechos esgrimidos por la contraria, ya que dentro de las características que poseen las medidas cautelares se encuentra el de su mutabilidad, es decir, que ella puede sustituirse a consecuencia de variadas circunstancias… y una de ellas, es justamente lo excesivo de la medida y los perjuicios innecesarios que la misma puede ocasionar a la parte embargada.[368]

7.6. La prevención del abuso cautelar

7.6.1. Mejor prevenir

Como ya lo hemos dicho anteriormente,[369] con la sustitución de una medida cautelar es posible evitar algunos daños, pero no todos, ya que al llegar una vez trabada aquella, no es posible evitar los daños posteriores a la traba de la medida cautelar y anteriores a su sustitución, daños éstos a cuyo respecto solo queda la chance de su resarcimiento mediante la contracautela.

Es claro Sosa en tal sentido, cuando sostiene que la contracautela no evita los perjuicios del afectado por la medida cautelar obtenida sin derecho o con abuso o exceso de derecho, sino que procura asegurarle la forma de resarcirlos en caso de que esos perjuicios se produzcan. Entonces la contracautela tradicional acarrea una limitación esencial: aunque debe ser necesariamente anterior a la efectivización de la medida cautelar y por lo tanto ha de ser anterior a los daños que ella pudiera causar, recién está llamada a activarse luego de producidos los daños y para procurar su resarcimiento. Cuando llega el momento de activar la contracautela, es que ya se ha dispuesto levantar o modificar una medida cautelar pedida sin derecho o con abuso o exceso de derecho, y ya se han producido los daños cuya indemnización la contracautela de antemano procuraba asegurar pero que no procuraba ni podía evitar. La contracautela no evita –ni procura ni puede evitar– los perjuicios del afectado por la medida cautelar trabada sin derecho o con abuso o exceso de derecho, sino que tiene la finalidad de asegurarle la forma de resarcirlos en caso de que se produzcan.[370]

Es por ello que la prioridad máxima debe ser, por más obvio que parezca, evitar que el abuso del proceso llegue a concretarse en la realidad,[371] porque se pueden generar perjuicios o agravios de tardía o imposible reparación ulterior.[372] Como bien decía Gardella, “un buen sistema jurídico más prevé que reprime”;[373] y “Prevenir es mejor que curar” como con razón dice el refrán, sucediendo ello también en Derecho, y cada vez con mayor énfasis. Se ha tomado consciencia de que es necesario “evitar el daño evitable”.[374]

Surge entonces una primera pregunta en torno a si es posible prevenir esos daños, actuando de modo anticipado. Es decir, si es factible evitar medidas cautelares que se traben con abuso de derecho. E inmediatamente Peyrano nos interpela nuevamente, pues responde con otra pregunta… ¿Por qué no prevenir un tipo de abuso procesal –el cautelar– que es moneda corriente, cual es el consistente en permitir que el acreedor elija libremente la medida precautoria que le resulte más aflictiva a su deudor?.[375]

En efecto, si postulamos que el abuso del proceso es un disvalor jurídico, la prioridad debe ser, como dijimos ya, evitar que el abuso del proceso se produzca. Como sugiere Balestro Faure, el juez actual no solo debe prevenir, sino que tiene el “deber” de prevenir los actos que violen la prohibición de abusar de los derechos, agotando los medios con los que cuenta para disuadir a los litigantes de cometer conductas procesales abusivas.[376]

Estamos entonces en condiciones de decir que la respuesta a aquella pregunta que nos hiciéramos, relativa a la posibilidad de prevenir los daños causados por abusos procesales, resulta afirmativa, debiéndose tomar cartas en el asunto a fin de que no sean aquellos solo reprimidos, sino también prevenidos.[377]

En otras palabras, el órgano jurisdiccional puede y debe emitir órdenes judiciales cuando la sustanciación de un proceso le ha dado la oportunidad de tomar conocimiento de la posibilidad de que se produzca un daño a consecuencia de una actividad procesal abusiva. Debe hacer uso de todas las facultades que tenga a su alcance para impedir y obstaculizar la perpetración de tales maniobras.[378]

7.6.2. Instrumentos de prevención del abuso cautelar

Como es sabido, muchas veces los jueces, acuciados por su deseo y por su deber de hacer justicia en el caso concreto, no encuentran respuestas adecuadas en los textos legales procesales, que de ordinario padecen un cierto grado de retraso respecto de las urgencias y de las necesidades de la hora actual.[379]

En supuestos como esos, quedan dos opciones: consagrar una injusticia, o recurrir a los llamados “instrumentos operativos procesales”, que como bien expone Peyrano,[380] apuntan a proporcionarle argumentación a magistrados preocupados que no hallan respuestas adecuadas en la letra de la ley de rito, surgiendo como consecuencia de una sinergia entre doctrina y jurisprudencia.

Es que si bien las leyes procesales, han acompañado en cierta medida el cambio progresivo de la legislación de fondo, dotando a los jueces de una serie de poderes, cada vez más operativos y concretos,[381] siguen quedando lagunas que es necesario rellenar mediante la creación pretoriana de instrumentos que den soluciones procesales concretas a las necesidades de los justiciables.[382]

En el caso concreto de las medidas cautelares abusivas, existen en la actualidad dos instrumentos que la doctrina intenta propugnar: tenemos por un lado a las “medidas anticautelares”, introducidas, definidas y caracterizadas por el procesalista rosarino Walter Peyrano;[383] y por el otro a la llamada “denuncia antecautelar de bienes”, que comenzamos a desarrollar los autores del presente[384] en un trabajo anterior, y que poco a poco esperamos vaya dejando su marca en los operadores jurídicos interesados en estas cuestiones, como una alternativa de la primera.

7.6.2.1. Medidas anticautelares

Nos parece propicio comenzar con las palabras de Toribio Sosa, quien en un trabajo dedicado a la cuestión,[385] sostiene acertadamente que es factible evitar medidas cautelares que se traben sin derecho o con abuso o exceso de derecho, a través de una suerte de levantamiento o sustitución anticipada de medida cautelar, a la que se ha denominado “medida anticautelar”.

Las mismas son definidas por Peyrano, diciendo que se trata de una orden judicial, materializada mediante el despacho de una autosatisfactiva, que viene a morigerar la libre elección cautelar con que cuenta su destinatario, cuando la selección de una precautoria específica generaría graves perjuicios al requirente y que admite ser reemplazada idóneamente por otra.[386]

Se trata, en consecuencia, de una nueva aplicación de la conocida y difundida medida autosatisfactiva, que, recordamos, vendría a ser una solución urgente no cautelar y autónoma que implica una respuesta expeditiva del poder jurisdiccional en vista a satisfacer postulaciones urgentes avaladas por una fuerte verosimilitud de que le asistiría razón al requirente y por la prestación eventual de una contracautela que respondería por los perjuicios que pudiera acarrear su dictado,[387] solo que tiene una orientación bien definida, pues tiende a obstruir la maniobra abusiva que se entrevé puede ocurrir.

El leading case en la materia es “Centro de Chapas Rosario S.A. c. Administración Provincial de Impuestos A.P.I. s/Medida Cautelar”, Expte. Nº 674/13, que tramita ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Sexta Nominación de Rosario, en el cual prosperó una anticautelar contra la Administración Provincial de Impuestos, ordenándose en su seno que esta “no trabe inhibición general de bienes y/o embargo sobre cuentas corrientes de la actora, derivada de un expediente administrativo, si el crédito no excediere el monto de $ 580.000, atento al grave perjuicio que la misma importaría para la destinataria de la medida y a la existencia de los bienes puestos a disposición a los fines de efectivizar una eventual cautelar en su contra en virtud a tales actuaciones”.[388]