Silvana Ballarin - Cuestiones procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación

Además, no requiere la denuncia de una forma específica para ser llevada a cabo, sino que podría realizarse tanto por medio de un escrito independiente especialmente presentado a tal efecto, o, lo que creemos nosotros sería lo óptimo, al contestar la demanda, siempre y cuando la medida precautoria preventiva, por ejemplo, no haya sido ya ordenada.[406]

Presentada en autos la denuncia, sea en forma autónoma o junto con el escrito de contestación de la demanda, no será necesaria una orden judicial como sucede con las anticautelares, sino que bastará con que el juez tenga presente a la misma para su oportunidad, es decir, para el hipotético caso de que la contraria solicite la medida cautelar que justamente se procura evitar.

De este modo, el demandado expuesto a maniobras extorsivas podrá armar una estrategia que obstaculice todo intento de hacerlo víctima de un abuso cautelar, y contará, para ello, con una nueva herramienta, la “denuncia antecautelar de bienes”, como alternativa de la anticautelar, que en ciertas ocasiones puede resultar sumamente compleja y costosa.

7.7. Conclusión

Creemos que ha quedado clara, a lo largo del presente trabajo, nuestra postura a favor de la creación pretoriana de herramientas procesales destinadas a corregir situaciones aún no previstas por códigos de rito en muchos casos vetustos y anquilosados, como ser el caso aquí desarrollado del abuso cautelar y su prevención.

A tales fines, se analizaron dos instrumentos de prevención como son la medida anticautelar –más desarrollada– y la denuncia anticautelar de bienes –aún bastante nueva para muchos–, que como bien deja en claro Sosa,[407] no constituyen en realidad nada tan tremendamente extravagante, sino que son, en definitiva, prerrogativas que en esencia la ley ya confiere al deudor, solo que ejercitadas en forma preventiva, antes de haberse dispuesto la medida cautelar.

Cualquiera sea el caso, como lo expuso Peyrano para las anticautelares, y nos tomamos nosotros la libertad de extender aquí a nuestra creación, será el tiempo, en definitiva, el que dirá si estamos realmente frente a artefactos procesales susceptibles de ser usados con provecho[408] ante esta vieja, pero nueva a la vez, realidad procesal que es el abuso cautelar.

Capítulo II

PARTE GENERAL

8. Pretensiones judiciales contra infractores consorciales en el Código Civil y Comercial de la Nación. Medida cautelar de guarda de persona

Por Juan Antonio Costantino

8.1. Introducción

Para el mejor posicionamiento del lector transcribimos a continuación la norma vigente del Código Civil y Comercial de la Nación que analizaremos: “ARTICULO 2069. Régimen. En caso de violación por un propietario u ocupante de las prohibiciones establecidas en este Código o en el reglamento de propiedad horizontal, y sin perjuicio de las demás acciones que corresponden, el consorcio o cualquier propietario afectado tienen acción para hacer cesar la infracción, la que debe sustanciarse por la vía procesal más breve de que dispone el ordenamiento local. Si el infractor es un ocupante no propietario, puede ser desalojado en caso de reiteración de infracciones”.

De similar textura conceptual, procesal y jurídica al art. 15 de la ley 13512, esta normativa presenta escasas modificaciones, por lo menos en lo que resulta de su faz operativa.

En primer lugar, elimina toda la terminología anterior de neto corte penal ya que se hablaba de la “denuncia correspondiente”, “pena de arresto” y “reincidencia”, terminología propia de un sistema penal.

En segundo lugar, para habilitar el desalojo del ocupante no propietario infractor, ahora basta la “reiteración de infracciones”, y en este sentido al cambiar el vocablo “reincidencia”, por “reiteración”, no será ya necesario que exista una sentencia firme contra la misma persona, ya que de este modo se lo podría considerar reincidente.

En cuanto al ocupante propietario no podrá ser desalojado, pero sí sujeto, por ejemplo, a la aplicación de astreintes hasta que desista de su proceder antirreglamentario.

Este artículo reglamenta, desde el punto de vista procedimental, las pretensiones que se hagan valer en justicia como derivación de la violación de las prohibiciones del art. 2047 del Código Civil y Comercial, aunque también se admite en la doctrina y precedentes judiciales que por esta vía del art. 2069 se canalicen las pretensiones por violaciones de arts. 2046 y 2053 del presente Código.[409]

Consiste en una norma que contiene verdaderas medidas autosatisfactivas[410] pues faculta al juez a adoptar acciones anticipatorias y de efectos irreparables, en búsqueda de hacer cesar la fuente de los perjuicios a los inmuebles linderos privativos o comunes, en un claro intento de ejercer la prevención de nuevos daños.[411]

Seguramente ningún conocedor del derecho procesal integraba la comisión que analizó la ley. En este artículo se deslizan algunas imprecisiones terminológicas un tanto elementales, pero que de ninguna manera oscurecen su interpretación.

8.2. Procedimiento aplicable

El Código Civil y Comercial, consciente de su expansión normativa procesal en todo el país, ha preferido no tipificar el cauce procesal pero sí aclarar que el reclamo debe sustanciarse por la vía procesal más breve de que dispone cada ordenamiento local. En Provincia de Buenos Aires sería el sumarísimo.

8.3. Legitimación activa y pasiva. Sanciones

Otro matiz a tener en cuenta es el referido a los legitimados activos para este tipo de pretensiones; ellos pueden ser, tanto el consorcio de propietarios, como el “propietario afectado”. La jurisprudencia ha interpretado en forma pacífica este principio y así se ha tornado doctrina judicial casi unánime la que afirma que cuando la acción es iniciada por el consorcio de propietarios, no es requisito de su progreso la prueba de un perjuicio real derivado de la violación de la prohibición de edificar o de toda otra pretensión que haga valer dicho ente, en resguardo de la observancia de las normas estatutarias o legales establecidas para preservar la estabilidad, salubridad, seguridad o estética del edificio, su óptimo aprovechamiento común, la utilización de todos los copropietarios en la medida de sus derechos y la armónica convivencia.[412]

Se ha sostenido que es conveniente que el administrador recabe autorización especial de la asamblea de propietarios para emprender la acción destinada al cese de las infracciones.[413]

Coincidimos en que resulte conveniente ese proceder, aunque en la mayoría de los supuestos el administrador se verá compelido a actuar sin posibilidad material de consultar o requerir autorización asamblearia. Al constatar que frecuentemente las violaciones son de significativa gravedad y no admiten demora, sumado ello a que normalmente el administrador está facultado reglamentariamente para iniciar la acción por el consorcio, colegimos que, si bien es conveniente, normalmente no es posible aguardar a una resolución asamblearia. Se trata del cumplimiento de las diligencias propias del administrador, y no podrá justificar su incuria en la ausencia de una autorización expresa de los propietarios.

Pensamos que es esa la interpretación adecuada ya que de otro modo no se entendería que el legislador en un mismo artículo se refiera en tres oportunidades y párrafos distintos al representante de los propietarios (debió decir del consorcio) y al “propietario afectado” o “propietarios afectados”, como legitimados activos.

Otra interpretación posible pero que no se adecua a la norma legal es aquella que indica que, tratándose de la violación del reglamento de propiedad por parte de un consorcista, cualquiera de los otros, fuere o no afectado, estaría en condiciones de peticionar el cese de la infracción por haberse violado el estatuto consorcial. Reiteramos nuestra adhesión a las primeras de las interpretaciones.