Silvana Ballarin - Cuestiones procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación

De idéntica forma acaece en los casos de las SRL, que, como es sabido, no son el vehículo jurídico predilecto de las PyMEs en nuestro país (sitial ocupado, en el marco de lo que bien se ha dado en llamar “desvirtuación empírica”,[427] por la sociedad anónima), pero sí comienzan a ser cada vez más utilizadas por sociedades extranjeras para estructurar a sus filiales en nuestro país.[428]

Y también, a menor escala, en el universo de las sociedades personalistas, por más escaso que sea su número.

Escudriñar entonces con la mayor rigurosidad posible la solución ante un conflicto societario es de la mayor importancia; no solo para la sociedad y los socios, sino para los sujetos (personas físicas o jurídicas) que forman parte de las “relaciones inter-subjetivas”[429] del ente.

Ello es labor de primera relevancia tanto en sociedades anónimas abiertas como en sociedades anónimas cerradas.

Y las medidas cautelares, en esa égida, mucho “tienen para decir”. La adecuada utilización y recepción jurisprudencial de todo el herramental de medidas precautorias pasible de ser utilizado en un conflicto societario asume enorme importancia;[430] incluida allí –y hacia ese horizonte se proyecta el propósito de estas líneas– la llamada “medida anticautelar”.

9.2. La aparición de las medidas anticautelares y su razón de ser

El empleo de las medidas cautelares en forma desviada de su norte –como el de asegurar el resultado de una sentencia, de modo que no sea de concreción ilusoria– y con la única finalidad de asfixiar y “poner de rodillas”[431] al deudor de turno para obtener, con ese amparo, transacciones leoninas, ha sido la situación fáctico-procesal que ha dado pie a la creación –jurisprudencial (pero con sustento legal)– de la llamada medida anticautelar.

Es que, amén de las válidas y agudas críticas que se han efectuado a estas construcciones,[432] la evolución del activismo procesal[433] ha ofrecido un sinfín de herramientas para combatir exitosamente el abuso procesal en general y el abuso cautelar en particular.

La medida anticautelar –cuyo principal corifeo es, entre nosotros, Jorge Peyrano– se materializa, así pues, en una orden judicial que morigera la libre elección cautelar con que cuenta su destinatario, cuando una medida precautoria específica generaría graves perjuicios al requirente y que admite ser reemplazada idóneamente por otra.[434]

La medida anticautelar –que, como veremos luego, comienza a ser receptada por nuestros tribunales– viene además a realzar un principio que suele olvidarse en materia cautelar: el de adecuación o proporcionalidad[435] (de forma tal que la precautoria que se ordene debe ajustarse al fin específico del derecho de fondo que se esgrime).

“La medida anticautelar supone una expresión más de la denominada 'jurisdicción preventiva', cuya máxima exteriorización es la llamada 'acción preventiva' ya incorporada expresamente a la legislación nacional en el terreno, por ejemplo, de la tutela de los derechos de consumidor y del usuario. Establecido todo lo anterior, nos preguntamos y le preguntamos al lector: ¿por qué no prevenir un tipo de abuso procesal (el cautelar) que es moneda corriente, cual es el consistente en permitir que el acreedor elija libremente la medida precautoria que le resulte más aflictiva a su deudor para ponerlo así de rodillas y obtener transacciones o ventajas leoninas? Lo que denominamos 'medida anticautelar' no apunta en modo alguno a proscribir la traba de cualesquiera diligencia cautelar –lo que sería claramente inconstitucional–, sino tan sólo a proscribir un ejercicio abusivo y excesivo de la potestad cautelar; circunscribiéndose a vedar que se concrete una medida cautelar en particular (una inhibición, por ejemplo) o la traba de una precautoria en relación de determinados bienes, cuando la realización de lo vedado importaría un grave perjuicio para el cautelado por afectar el giro de sus negocios y poder ser reemplazado idóneamente por otra cautelar. Si bien se mira, y para simplificar las cosas, se trataría de una suerte de sustitución cautelar anticipada”.[436]

Bajo esa advocación, la medida anticautelar aparece como un “antídoto” contra el abuso cautelar, erigiéndose en una acción que –como lo ha puntualizado reciente jurisprudencia–[437] no evita in totum el ejercicio del derecho de acción y tutela, sino de una “parte” de éste, que es el derecho cautelar anticipatorio. La razón de ser de estas medidas se encuentra así, pues, en el hecho de evitar lo que se denomina el abuso de las medidas precautorias, o anticipatorias, que encuentra recepción no sólo doctrinaria sino también jurisprudencial [incluso a nivel de superiores tribunales de Provincia].[438]

Es muy importante hacer hincapié en que, si bien es razonable predicar que la medida anticautelar se inscribe en el protagonismo intensificado que tiene la fuente jurisprudencial en la actualidad,[439] lo cierto es que aquella tiene sobrado anclaje normativo en los códigos procesales. Así, por ejemplo, se ha señalado que la medida anticautelar encuentra cobijo en el art. 34, inc. 5º, apart. “d”, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación que establece que es función de los jueces “prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe”;[440] en los arts. 203 y 204 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación al posibilitar la ampliación, mejora, etc., de las medidas cautelares si no cumplen su función de garantía y al permitir –“para evitar perjuicios innecesarios al titular de los bienes”– su sustitución o limitación;[441] en el poco invocado art. 208 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación.[442]

Por lo tanto, del mismo modo que sucede con la medida auto-satisfactiva en el ordenamiento ritual de varias provincias (donde aún no tiene regulación), mal podría denegarse su despacho bajo la advocación de no estar expresamente regulada en un artículo específico de los códigos procesales locales.

En adición, el advenimiento de la función preventiva de la responsabilidad civil [plasmada en el actual art. 1710 del Cód. Civ. y Com.][443] ha venido, sin dudas, a robustecer la viabilidad de la figura en estudio.

Finalmente, es importante reiterar, a tenor de lo antes señalado, que no media inconstitucionalidad ninguna en el acogimiento favorable de esta clase de medida auto-satisfactiva.[444]

9.3. Naturaleza jurídica: se trata de una medida autosatisfactiva

En orden al encuadre jurídico que se encara en este capítulo, es menester señalar que la medida anticautelar es una clase de medida auto-satisfactiva. En rigor, se trata de una anti-satisfactiva con una finalidad específica: proscribir preventivamente el abuso cautelar.[445]

La medida auto-satisfactiva, recordamos, es una solución urgente no cautelar y autónoma que implica una respuesta expeditiva del poder jurisdiccional con vista a satisfacer postulaciones urgentes avaladas por una fuerte verosimilitud de que le asistiría razón al requirente y por la prestación eventual de una contracautela que respondería por los perjuicios que pudiera acarrear su dictado.[446]

En el caso de las denominadas anticautelares, nos topamos con un supuesto de auto-satisfactiva donde, como siempre, hay urgencia, verosimilitud de que contaría con razón el requirente y eventualmente otorgamiento de contracautela, pero con un cometido específico: conjurar un posible abuso procesal cautelar.

Por este motivo, es un completo despropósito –como, en algunas ocasiones, lo demuestra la praxis jurisprudencial– correr traslado de la articulación de la medida anticautelar al eventual embargante o peticionante de la medida precautoria cuya concreción se quiere evitar. Ello supone “bilateralizar” un planteo procesal, que, por antonomasia, es inaudita parte, distorsionando, además –y en esto estriba el yerro más grave de esta tesitura– la finalidad de esta novedosa figura procesal.