Carlos Jonathan Ordoñez - E-Mails, chats, WhatsApps, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles y otras tecnologías

También, se ha entendido que “el correo electrónico, que en copia simple obra en el expediente, no puede ser reputado como acuerdo transaccional de derechos litigiosos desde que, conforme a lo establecido en el art. 838 del Cód. Civil (derogado), la transacción debe ser firmada por los interesados, sin que pueda alegarse que la referida misiva contiene una firma digital, por cuanto, la mera emisión de un correo electrónico no implica la existencia de aquélla”. Esta posición excluyente se basó en la exigencia de formalidades especiales para la transacción, al sostener que “La firma digital no es viable en un acuerdo transaccional, ya que, el art. 4º inc. d), ley 25.506 excluye a los actos que deben ser instrumentados bajo formalidades incompatibles con la utilización de esa modalidad de firma”.[58]

Tampoco se le ha reconocido eficacia probatoria en el ámbito laboral en un caso de presunta renuncia al empleo, considerando que es un acto que requiere ciertas formalidades que no se daban en el caso”.[59]

En un caso interesante, en el que se discutía la división de condominio de un automotor, la Cámara de Apelaciones de Pergamino rechazó la eficacia probatoria de los correos electrónicos presentados por una de las partes por entender que no se había cumplido adecuadamente con la carga probatoria. En ese fallo, el juez preopinante sostuvo que: “Con respecto a la validez de los “correos electrónicos”, independientemente de tal circunstancia, debo adelantar que, pese a su intento recursivo, no se logra conmover lo decidido por el a quo”. Es que, lo primordial es señalar que, la parte interesada en la acreditación de un hecho o circunstancia, tiene la carga probatoria sobre la misma, y en nuestro caso ante el desconocimiento categórico efectuado por la parte actora respecto los “correos electrónicos” alegados por la apelante, tocábale a su parte la carga de la prueba al respecto (art. 375 del C.P.C.). Y, en tal tarea entiendo que no ha tenido el éxito de esperar, en tanto que los oficios librados a las empresas que ella solicitara información al respecto (Yahoo Argentina, Hotmail y Blackberry), resultaron negativos, es más a las dos últimas entidades no fueron diligenciados, hecho reconocido expresamente por la recurrente. Precisamente, la empresa “Yahoo Argentina” contestó sobre el particular, que: “… si bien quisiéramos cooperar con vuestra causa, nos vemos imposibilitados de confirmar si el correo electrónico adjunto al oficio en responde, en realidad fue intercambiado por los usuarios mencionados o si el contenido del mismo es igual al que surge en la documentación adjunta al oficio en responde. Esto, por cuanto que los correos electrónicos pueden ser alterados, vulnerados y modificados por terceros ajenos a los usuarios de dichas cuentas, por limitaciones técnicas y cuestiones de privacidad de nuestros usuarios, no podemos ingresar a las cuentas de los mismos y acceder específicamente a los correos intercambiados por los usuarios con determinadas cuentas y/o personas”. Posteriormente y ante una nueva requisitoria, la misma empresa contestó, adjuntando un CD “con el contenido completo de la cuenta de correo electrónico de dicho usuario en el período solicitado. Sin embargo, hago de su conocimiento que YAHOO no realiza respaldos o almacenamiento de la información contenida en una determinada cuenta de correo electrónico. Dicha información depende de lo que el titular de la cuenta desee o no almacenar o conservar en la misma”.[60]

En otra causa, se consideró insuficiente la prueba por medio de correos electrónicos, en base a que “Si bien por las conclusiones a las que arribó el experto en la pericial informática puede considerarse que existiría alguna relación entre el dominio de la accionada y `Eurocolor´ y cierto vínculo comercial, lo cierto es que dichas circunstancias son insuficientes para suponer –como hizo el perito informático–, que fue la demandada quien envió los e-mails que acompañó la accionante al deducir el reclamo, en los que le habrían indicado qué porcentaje de la venta de productos fotográficos debía facturar a la demandada (Magic Photo)”, Y se agregó que “El hecho de que no se haya integrado esta litis con “Eurocolor”, que fue quien recibió la mercadería y quien mediante e-mail habría indicado a la accionante en qué términos debía efectuar la facturación (CPr, 89), obsta de modo dirimente tanto para que quepa juzgar lo relativo a un eventual abuso de personalidad a efectos de imputar responsabilidad al supuesto sujeto controlado, como para que pueda dirimirse lo relativo a una supuesta nulidad por simulación”.[61] También, se ha desestimado como prueba en sede laboral argumentando que “…al respecto debo señalar que, tal como lo expuso el experto en informática, los correos electrónicos pueden ser modificados luego de ser enviados, y que no resulta posible atribuir con certeza un correo a una persona, por lo que a mi juicio este aporte no resulta convincente, en tanto no es posible afirmar que efectivamente el actor envió dicho mail, por lo que considero que no posee la validez probatoria que le pretende endilgar la accionada, lo cierto es que, en el proceso laboral rigen las reglas del onus probandi”. “Era carga del accionante acreditar el presupuesto de su pretensión. Ello no implica someterlo injustamente, ni en violación del principio in dubio pro operario y del orden público laboral. La decisión de demandar deber ser precedida por una evaluación técnica de los elementos con que se cuenta para acreditar los hechos respecto de los cuáles existirá, presumiblemente, controversia. Afirmado un hecho relevante por el actor, pesa sobre él la carga de probarlo, lo que no significa imponerle alguna actividad, sino el riesgo de que su pretensión sea desestimada, si el hecho no resulta, de alguna manera, acreditado”.[62]

Con similar orientación un tribunal cordobés entendió que, “Si bien resulta viable ofrecer correos electrónicos como prueba en el proceso judicial en función del principio de libertad de medios expresamente consagrado en la ley del rito local, su valoración se encuentra sujeta en primer lugar a que pueda comprobarse su autenticidad”. Por ello, “cuando se ofrecen como prueba e-mails habrá que distinguir según haya sido enviado con firma digital o firma electrónica, a mérito de lo dispuesto por la ley 25.506, que le asigna a los documentos digitales confeccionados bajo el procedimiento de firma digital la presunción de autoría y autenticidad salvo prueba en contrario”. “La utilización de la firma digital garantiza la identificación de una persona y la presunción de autenticidad de un documento, por lo que no es necesario solicitar judicialmente el reconocimiento de la firma de quien hubiere firmado digitalmente el documento”. “Si el correo ha sido remitido sin firma electrónica, el tribunal deberá ponderarlo en función de las reglas de la sana crítica racional, teniendo en cuenta si aquél ha sido reconocido o no por la parte contra quien se lo pretende hacer valer; en su caso, si se ha efectuado una pericia informática tendiente a demostrar su autenticidad e inalterabilidad determinándose la fecha de envío, remitente, destinatario, archivos adjuntos, etc”.[63]

Contralor de la prueba anticipada

En esta materia se ha resuelto que “en cuanto al derecho de defensa (previsto en el último párrafo del art. 327 CPCCN, que autoriza que este tipo de medidas deben ser dispuestas inaudita parte), este debe ser protegido por el Defensor Oficial cuando allí se indica para que no se violente el principio de bilateralidad, ni se produzca un aplazamiento de la producción de la prueba”. Y se agregó que “en este caso, como se trata de efectuar un dictamen pericial, se aprecia necesaria la intervención del Defensor Oficial a los efectos de representar a la parte contra la que se lleva a cabo la medida, la cual no puede ser notificada ya que su anticipación en el conocimiento puede poner en peligro de que se oculte, modifique o destruya el objeto probatorio a requerir”.[64]