Carlos Jonathan Ordoñez - E-Mails, chats, WhatsApps, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles y otras tecnologías

Como podemos apreciar, la tendencia actual de la jurisprudencia argentina es aún reticente a considerar al correo electrónico, en especial el que no tiene firma digital, como una evidencia suficiente para acreditar la declaración de voluntad de una persona.

Sin embargo, en una novedosa sentencia del fuero penal de la Provincia de Buenos Aires, se otorgó valor probatorio a mensajes de WhatsApp, luego de la apertura y peritaje del teléfono celular del imputado, que, conjuntamente con la prueba testimonial y otros elementos de la causa, convencieron a los magistrados sobre la responsabilidad penal del encausado.[65]

Límites constitucionales y confidencialidad

Por supuesto que las comunicaciones electrónicas, en el marco de eficacia probatoria que estamos comentando, deben ser intercambios epistolares entre las partes, ya que “los correos electrónicos que no son propios y que tampoco fueron dirigidos a la dirección de e-mail de quien los ofrece como prueba, no pueden acogerse favorablemente al fin probatorio, pues lo contrario resultaría una violación a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia privada conforme el artículo 19 de la Constitución Nacional”.[66] Por ende, “la única forma en que se podría ingresar al ámbito privado sería por orden de juez competente, mediante auto fundado, ya que esa es la autoridad a la que se refiere la Constitución Nacional.[67]

El correo electrónico no puede ser observado por terceros, aun cuando no se empleen todavía los medios idóneos para la reserva de sus contenidos y en esa inteligencia cualquier injerencia en el ámbito privado de una persona solo puede ser realizada con el control del órgano jurisdiccional.[68]

En la misma orientación, con motivo de la solicitud de realizar una constatación –por medio de un Licenciado en Sistemas Informáticos– sobre los discos rígidos de actor y demandado, de modo de obtener fecha y contenido de los mensajes de correo electrónico intercambiados entre ellos, y hacer extracción de los mismos, en primera instancia la solicitud fue aceptada, pero solo respecto del ordenador del actor, negándose sobre equipos del demandado con fundamento en la garantía de inviolabilidad de la correspondencia. El tribunal,[69] luego de efectuar un compacto análisis sobre la naturaleza de las medidas cautelares tendientes al aseguramiento de la prueba (denominadas de “instrucción previa”), sostuvo que “no se advierte que de la extracción de las copias acerca del intercambio de correo electrónico de las partes se pueda adelantar el pronunciamiento que, en definitiva, recaerá sobre el objeto de las actuaciones, toda vez que, con la medida solicitada, se tiende a aportar elementos de prueba que, oportunamente, serán evaluados por el a quo al tiempo del dictado de la sentencia definitiva. En consecuencia, la valoración que en este estado procesal se hace de la solicitud efectuada por la actora se vincula con su pertinencia” –esto es, su vinculación con los hechos alegados– y con su admisibilidad la legalidad de la misma. Por otra parte, y en referencia a la equiparación de la correspondencia electrónica y la epistolar, se han marcado los límites de la protección constitucional del artículo 18 CN al mencionar que, “si bien el correo electrónico puede resultar asimilable a la correspondencia epistolar y, en tal sentido, se le daría la protección constitucional prevista en el artículo 18 de la Constitución Nacional, lo cierto es que la limitación de los derechos fundamentales no es competencia exclusiva de algunos magistrados y la falta de legislación en el tema no significa su prohibición como tampoco su total facultad para intervenir. En consecuencia, si bien la función jurisdiccional debe ejercerse con las limitaciones y debido respeto de los derechos y garantías constitucionales, resulta viable que en el curso del proceso, se dispongan medidas conducentes al esclarecimiento de los hechos controvertidos o a asegurar el derecho cuyo reconocimiento se pretende en el mismo, que importen una restricción o limitación de los mismos, teniendo en cuenta el debido derecho de defensa de la contraria y asegurando el principio de bilateralidad”. En este pronunciamiento, el tribunal estableció diversas pautas tendientes a hacer procedente la medida cautelar solicitada. Así, mencionó que “hallándose debidamente resguardado el derecho de defensa del accionado a través de la intervención dispuesta por mayoría (defensor oficial), con la concreta indicación de cuáles son los e-mails cuyas copias se requieren y que expresamente se consignen las direcciones desde la cual son remitidos o a la que son dirigidos, corresponde hacer lugar a las quejas del actor, haciéndose lugar a la medida ordenada en las oficinas del accionado y con el mismo alcance que el establecido para el actor”.

Podemos citar un caso de jurisprudencia europea en el que, a los fines de garantizar el secuestro de documentos y datos electrónicos, y conforme a la legislación austríaca. En el caso, se ordenaron medidas por sospechas de comercio ilegal de medicamentos, exigiendo que el ocupante de los locales donde se debía hacer la búsqueda debía estar presente, se efectuase un informe al finalizar la pesquisa, y se hiciera la lista de los objetos secuestrados. Para el caso de oposición al secuestro de los documentos o soportes de los datos, estos deben ser sellados y entregados al juez, quien decidirá volcarlos al expediente de instrucción o no. Como dato interesante, también se estableció que, en caso de perquisición en el estudio de un abogado, se requiere la presencia de un representante del colegio de abogados.[70]

En consecuencia, con esta posición, el art. 318 CCyCN ya citado, establece que la correspondencia que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente y que los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario y del remitente si es confidencial.

En sede penal se ha sostenido –por mayoría– que “el empleador… carece de autorización para la intromisión en las cuentas de correo electrónico que, como parte de la actividad laboral proveyera al empleado y para valerse del producto de esa intromisión a los fines de formular una denuncia, pues ello resentiría la garantía de inviolabilidad de la correspondencia prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional, al carecer del control indispensable del órgano jurisdiccional. Cuando el empleador asigna un usuario y una clave personal de ingreso al mail que provee a los empleados, abandona el estado público y lo convierte en privado, impidiendo que los mensajes obtenidos a través de la intervención en el servidor del dominio puedan constituir prueba en contra de alguno de los propietarios del mensaje, pues ello no está permitido, incluso en el ordenamiento civil. Los mails obtenidos por el empleador querellante no pueden ser incorporados al proceso penal, ya que, si bien los empleados suscribían un Código de Ética, se trata de una típica cláusula de adhesión en la que el consentimiento no ha sido brindado de un modo libre y espontáneo, pudiendo resultar abusiva, y, además, a la luz del Art. 18 de la Constitución Nacional no es válido un consentimiento anticipado que, potencialmente, podría resultar en una autoincriminación. El auto que declaró la nulidad de la incorporación de los correos electrónicos debe ser confirmado, pese a que los mails fueron provistos por el empleador, pues la circunstancia de habérseles asignado a cada uno de los imputados un usuario y contraseña implica reconocer en ello un ámbito de privacidad que no puede ser objeto de intromisión sin los recaudos legales pertinentes, de forma tal de respetar la manda constitucional que obliga al Estado y a los particulares a no invadir la privacidad que deriva del derecho “a estar solo” del que goza todo ciudadano”.[71]