Carlos Jonathan Ordoñez - E-Mails, chats, WhatsApps, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles y otras tecnologías

En cambio, la disidencia entendió que “Dado que todos los correos electrónicos que el empleador querellante pretende aportar fueron remitidos desde o dirigidos a casillas corporativas y, teniendo en cuenta que por el Código de Ética de la compañía dichas casillas solo podían ser utilizadas para cuestiones laborales y su contenido estaba sujeto a supervisión de la dirección, dichas comunicaciones carecían de una expectativa razonable de privacidad que pueda fundar la nulidad de su presentación como prueba”.[72]

Estrategia procesal

Repasaremos las distintas posibilidades que se advierten en la práctica judicial para lograr que los correos electrónicos simples sean aceptados como prueba.

a) Como documental simple

(Impresión del mensaje de correo electrónico), es la modalidad que más se puede observar en la práctica tribunalicia, es decir presentar dicha impresión junto al resto de la documental, sin mayores aditamentos, en el momento de la demanda o la contestación, conforme lo manda el art. 333 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación. Este sistema adolece, como ha señalado parte de la doctrina[73] y jurisprudencia reseñadas, de la gravísima dificultad de comprobar la autoría y la integridad del mensaje. Dicho en términos más sencillos, esa impresión tiene idéntica validez que la que podría tener un documento redactado utilizando un procesador de texto, y luego impreso. Resulta prácticamente imposible saber si la otra parte ha tomado intervención en la generación del documento, y en todo caso, si ha hecho alguna manifestación de voluntad respecto al texto contenido en el mismo. El valor de este documento impreso y presentado sin más, parece a todas luces inexistente. Claro que siempre está abierta la posibilidad de que la parte contraria omita negar la validez del documento presentado, en cuyo caso será un documento consentido, asimilable –entendemos– al instrumento particular sin firma.

b) Acta notarial

Otra práctica habitual es solicitar los servicios de un escribano público quien, tras imponerse del texto del mensaje de correo electrónico por medio de su lectura en pantalla, transcriba luego dicho texto en un acta notarial, dando fe de la identidad entre lo observado y lo asentado en el acta. Se trata de una prueba documental, y por tanto debe ser –conforme lo indica el citado art. 333 del CPCCN– ofrecida y acompañada junto al escrito de demanda. Este mecanismo soluciona –en principio– la cuestión de la autenticidad del contenido, pero deja subsistentes dos problemas fundamentales: el de la autoría y el de la integridad del mensaje. Dicho de otra manera: el escribano dará fe de lo que ve en pantalla, pero mal puede asegurar que el mensaje que observa proviene de determinada persona, o que el contenido del mismo coincida con el que se ha remitido originalmente. Su valor probatorio, por tanto, es verdaderamente escaso, siempre que fuere negado por la parte contraria.

c) Como documental con medida cautelar previa

Sobrevuela en el ambiente jurídico la idea, compartida por muchos, de que, apretando simplemente un botón, se puede hacer desaparecer la evidencia informática.[74] Esto no es del todo correcto. El mensaje va dejando “huellas”, que pueden ser luego rastreadas para obtener, por ejemplo, los datos de tráfico[75] u otra información que permita reconstruir total o parcialmente el documento, como se comentará luego. Adicionalmente, en el propio equipo local del usuario, los documentos no se aniquilan con simplemente borrarlos, sino que solo desaparecen de la vista del usuario. Para eliminarlos por completo, es necesario un proceso bastante más complejo, que consiste –básicamente– en sobrescribir los sectores físicos del disco donde el documento se hallaba asentado. Existen modernos programas de computación destinados tanto a la eliminación completa como a la recuperación de documentos que han sido borrados. Sin perjuicio de todo esto, es cierto que a medida que transcurre el tiempo, la evidencia informática (al igual que todas) se hace más compleja de recolectar, tornando dificultosa su producción como prueba en juicio.

Por ello, es aconsejable solicitar una medida cautelar previa de aseguramiento de la prueba, en base a las reglas contenidas en los arts. 326 y ss del CPCCN. Con distintas variantes, de lo que se trata, en definitiva, es de impedir que quien posee copia del documento electrónico (en general, el demandado o el ISP) la elimine, de modo de que se preserve, para luego ser presentada en el proceso. En algunos casos la jurisprudencia la ha admitido, aun cuando no responda en principio a ninguna de las categorías establecidas por la ley, sino que se manifiesta como la combinación de algunas de ellas, necesarias para asegurar la finalidad probatoria perseguida.

Cabe agregar aquí que, en el marco específico de las relaciones inter empresarias, aumentan las posibilidades de encontrar información durante un tiempo más prolongado que en lo referente a particulares, ya que es práctica común entre las empresas tener su propio servidor de correo electrónico, o un servicio de alojamiento de correo corporativo.[76] Habitualmente éste efectuará una copia de resguardo (backup) de los mensajes, con lo cual se puede obtener el mensaje buscado no solo en la máquina local del usuario, sino también en el servidor de la empresa. Aquí debe tenerse en cuenta los distintos protocolos de recepción de correos (POP3, IMAP, etc.) ya que algunos “descargan” el mensaje en la máquina local, de manera que se elimina su contenido del servidor.[77] Es pertinente recordar el caso resuelto por la Cámara de Pergamino que citamos anteriormente.

Una vez ingresada al proceso la prueba obtenida de esta manera, corresponderá asignarle el valor pertinente. En este caso, será equiparable a un instrumento privado, ya que corresponderá al actor probar la validez del documento presentado. El hecho de que el mismo haya sido obtenido de manera directa del disco rígido del demandado, generará una fuerte presunción a favor de demandante.

El principal obstáculo que enfrenta quien elija esta vía, es que parte de la jurisprudencia considera –como se ha visto– que estando equiparado el correo electrónico a la correspondencia epistolar, ambos se encuentran bajo la protección otorgada por la Constitución Nacional en el art. 18, por lo cual, no corresponde obtener compulsivamente información del equipo del demandado.

d) Como documental, en base a un documento firmado electrónicamente

Algunos autores consideran que el correo electrónico simple, tal como lo hemos conceptuado al decir que se trata de aquel enviado sin tomar ninguna medida de seguridad adicional a las establecidas por el propio sistema de correo electrónico (es decir, el nombre de usuario y contraseña), no configura una tercera categoría, distinta del documento con firma digital y del documento con firma electrónica, si no antes bien se identifica plenamente con este último.[78]

Para sostener esta tesitura, se parte de la base de que el art. 5° de la ley 25.506 define a la firma electrónica como el “conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital”. De allí que cuando se utiliza un mecanismo de autenticación distinto al previsto por ley para la firma digital, no importa cual sea, nos hallamos frente a una firma electrónica. Y el correo electrónico simple funciona bajo el sistema de nombre de usuario y contraseña, con lo cual entraría en la categoría de documento con firma electrónica. Así lo ha sostenido con argumentos razonables Agustín Bender.[79]

Siendo así, sería equivalente per se a un instrumento particular no firmado, siempre que el juez admita el razonamiento efectuado (arg. Art. 319 CCyCN).