Carlos Jonathan Ordoñez - E-Mails, chats, WhatsApps, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles y otras tecnologías

Estimamos que una recta interpretación de la ley de firma digital permite entender que la firma electrónica a la que se refiere consiste en la utilización de una técnica de protección que, sin ser la de la firma digital, asegure razonablemente la autenticidad e integridad del mensaje; como así también la aplicación de la firma digital cuando se carezca de alguno de sus requisitos. No nos parece que ninguno de estos supuestos se presente en el correo electrónico simple en sí mismo, ya que aun aceptando que el mecanismo de usuario y contraseña pueda asegurar la autoría del mensaje, el hecho de no contar con ningún método de seguridad en la elaboración y emisión del mensaje, que sea verificable, impide asegurar que el contenido del documento no ha sido modificado luego de su emisión. Desde otro punto de vista, la aceptación sin más de la tesis mencionada, parecería identificarse con la simple presentación de una impresión, con los problemas que esto trae aparejado y que han sido brevemente expuestos arriba.

Por ello, se ha sostenido[80] que “de nada sirve que un e-mail sea confirmado desde el punto de vista sustancial como poseedor de validación como prueba en juicio al haber sido constatada su autenticidad, si dicho correo no pudo ser debidamente adquirido por el proceso mediante su adecuada prueba por conducto de los medios probatorios correspondientes. O, siguiendo un razonamiento lógico, el juzgador nunca llegará a analizar la autenticidad de un e-mail si no fue, previamente, debidamente probado en juicio. Además de la validación de la copia impresa, es necesario aportar al juez información respecto de los mecanismos de almacenamiento y conservación utilizados”. En lo que casi todos los autores que han tratado el tema coinciden es que casi siempre será necesario acudir a una prueba compleja o combinada, utilizando elementos diversos para generar la convicción del juzgador.

e) Como documental con pericial y/o informativa

Otra alternativa válida sería presentar la copia impresa del mensaje de correo electrónico, remitiendo a una prueba pericial y/o a una informativa, para dotar al documento presentado de las características de las que carece: autoría e integridad.

De este modo, se podría solicitar la intervención de un perito informático que pueda establecer al menos desde qué cuenta de correo, y utilizando qué equipo (por medio de la determinación de su IP), se envió un mensaje determinado. Y aquí nuevamente viene a cuento el análisis de esta cuestión en el ámbito interempresario, ya que, si por prueba pericial se puede determinar que el mensaje ha sido remitido desde una cuenta institucional de determinada empresa, el problema de la autoría estaría resuelto para quien ha ofrecido este medio probatorio, y corresponderá a la remitente intentar desvirtuar esta presunción. Esto no sería así en el caso de tratarse de una cuenta de acceso público (como Hotmail® o Gmail®), donde nada puede deducirse del dominio.

A su vez, puede solicitarse también una prueba informativa encaminada a que el ISP proveedor del servicio de correo electrónico a la empresa informe si tiene registros de tráfico respecto de su cliente. Es de advertir que los registros se generan siempre, pero los ISP –al no estar obligados legalmente a guardarlos– los desechan periódicamente.[81]

Se trata, en definitiva, de hacer coordinar de manera armónica las reglas establecidas en el art. 333, con las expresadas en el art. 396 y siguientes, y el art. 457 y ss, todos del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación. El éxito de esta medida dependerá, en gran proporción, de la celeridad con la que se la presente, y del proveedor de que se trate.

Una vez probado que el mensaje partió desde determinada empresa (con lo cual se resolvería la cuestión de la autoría), queda sin resolver aún el problema de la integridad del mensaje, ya que los ISP no guardan datos de contenido, sino solo de tráfico, y en la mayoría de los casos no podrá tampoco el perito informático obtener dicha información de esas fuentes.

Aunque se trata de la regulación de los contratos celebrados fuera de los establecimientos (arts. 1104 y sigtes. CCyCN), es pertinente agregar que se consideran contratos celebrados a distancia aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes, y que en especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa (art. 1105 CCyCN). En estos supuestos, siempre que se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar (art. 1106 CCyCN) y si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos (art. 1107 CCyCN).

Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación (art. 1108 CCyCN).

Por otro lado, y puestos en la situación de tener que presentar un correo simple como medio de prueba en juicio, será de fundamental importancia aportar no solamente una copia del mensaje mismo, sino también arrimar todos los medios de convicción relacionados a él (pericias que describan los mecanismos de autenticación utilizados, los procedimientos de conservación y los utilizados para reproducir el documento electrónico original en soporte papel; informativas de los ISP involucrados y de las empresas donde estuvieran alojados los servidores de correo, proveyendo información sobre los datos de tráfico, etc.)

Es crucial generar el convencimiento del magistrado sobre dos elementos en particular: la integridad del mensaje, es decir que no ha sido modificado luego de su envío; y su autoría para establecer, al menos, la empresa donde está ubicado el equipo desde el que se remitió el correo. De este modo, se puede compensar la ausencia de firma digital.

WhatsApp

Este sistema de mensajería que tanto se ha difundido, al menos en Argentina, WhatsApp utiliza una versión personalizada del protocolo abierto Extensible Messaging and Presence Protocol. Al ser instalado, crea una cuenta de usuario utilizando su número de teléfono como nombre de usuario (Jabber ID: número de teléfono @s.WhatsApp.net).[82] Los mensajes de imagen, audio o video se envían subiendo dicho contenido a un servidor HTTP y enviando un enlace al mismo, junto a una miniatura codificada en Base64[83] (si es aplicable).

WhatsApp se sincroniza con la agenda del teléfono, por lo que no es necesario que los usuarios agreguen sus contactos en una agenda separada. Como todos los usuarios están registrados con su número de teléfono, el software lista todos los usuarios de WhatsApp entre los contactos automáticamente.

En el caso de los mensajes por WhatsApp, se ha aconsejado,[84] a nuestro juicio con acierto, que deben observarse ciertas reglas, para que la evidencia sea válida como prueba judicial.

En primer lugar, no se debe vulnerar la intimidad de las personas o cualquier otro derecho fundamental protegido por la Constitución, tal como se ha señalado previamente.