Favio Farinella - El Derecho Internacional Público

Los obstáculos para llegar a una definición inclusiva son similares a los que se presentan en el caso de las minorías nacionales. Akehurst refiere la definición formulada por Martínez Cobo, Relator Especial de Naciones Unidas sobre el tema:

‘las comunidades originarias, pueblos y naciones son aquellos que, poseyendo una continuidad histórica desde antes de la invasión y las sociedades coloniales que se han desarrollado en sus territorios, se consideran a sí mismos como distintos de otros sectores de la sociedad que hoy prevalece en tales territorios, o partes del mismo. Ellos conforman al presente sectores no dominantes de la sociedad y están determinados a preservar, desarrollar y transmitir a las generaciones futuras sus territorios ancestrales, su identidad étnica, como las bases de su continua existencia como pueblos, conforme con sus propios patrones culturales, instituciones sociales y sistemas legales.’.[265]

En el párrafo anterior se evidencia la dificultad en distinguir a la minoría étnica de la comunidad originaria, a lo cual se suma la imprecisión del concepto jurídico de ‘pueblo’.

A pesar de los desarrollos expuestos, debemos concluir que en el presente estado del DI, los pueblos originarios no constituyen miembros del sistema internacional,[266] sino que pueden clasificarse dentro de la categoría de grupos protegidos por éste, por su especial situación de vulnerabilidad y desamparo.

Sin duda alguna, los ‘islanders’ no constituyen un pueblo originario. En la interpretación más favorable que para este conjunto de personas pueda hacerse, constituirían un grupo protegido por el DI.

Una primera contra-argumentación básica de la tesis Británica relativa a la aplicación del principio de libre determinación en la cuestión Malvinas - Falkland, es el rechazo que la Asamblea General propinó al referéndum al cual se sometió a la población de Gibraltar realizado por el mismo Reino Unido en 1967,[267] por no tratarse de una población autóctona la que habita la península. El mismo argumento brindado por la ONU es plenamente válido en su aplicación a la cuestión en examen. Lo mismo sucede con los colonos Israelíes en los territorios ocupados o los colonos Chinos en territorio Tibetano.

La libre determinación constituye actualmente parte del jus cogens. Sin embargo, el principio no es aplicable sin más, a la cuestión Malvinas-Falkland. La aplicación del ‘principio - derecho’ en examen en situaciones precedentes han caracterizado los criterios de titularidad y ejercicio, los cuales no se corresponden conforme dimos cuenta con la interpretación Británica.

Primero, la existencia de un territorio no autónomo sujeto a descolonización no implica de por sí como presupuesto lógico, la existencia de un pueblo no autónomo. En este punto, el principio de libre determinación debe ser distinguido del derecho que del mismo deriva. El debido respeto del primero no significa en todo caso, conceder el segundo ante la ausencia de un titular sujeto del derecho.

Segundo, en el especial caso de descolonización del territorio de Malvinas-Falkland, la descolonización implica la interrelación de varios principios básicos. La libre determinación debe ejercerse de manera compatible con la unidad nacional y la integridad territorial del estado en cuestión, a fin de ser compatible con los propósitos y principios de las Naciones Unidas. La cuestión de las Malvinas - Falkland supone una situación colonial especial y particular de colonialismo donde existe una previa disputa de soberanía entre la Argentina y el Reino Unido.

Tercero, de la práctica que del principio se ha realizado en muy diversas situaciones, nada hace pensar que los kelpers o islanders puedan invocar el derecho, en tanto no comparten características objetivas ni subjetivas alguna con otros pueblos que lo han invocado con éxito.

Cuarto, porque los ‘islanders’ no constituyen un pueblo conforme los requisitos impuestos por el DI para el ejercicio del derecho a la libre determinación.

Quinto, tampoco constituyen un movimiento de liberación nacional.

Sexto, no califican para ser considerados una minoría nacional.

Séptimo, no constituyen un pueblo originario.

La recta interpretación del principio la debemos al Dr. Ruda, quien opinaba que las Islas Malvinas se encuentran en una situación diferente a la del caso colonial clásico, ya que estaban gobernadas por autoridades Argentinas y ocupadas por pobladores Argentinos cuando en 1833, tanto las autoridades como los pobladores fueron desalojados por Gran Bretaña mediante el ilegítimo uso de la fuerza, y suplantados por una población ajena al territorio y por una administración de origen colonial, con base en la metrópolis Londinense. El parágrafo 2 de la Resolución 1514 está condicionado por el parágrafo 6 que establece que todo intento de quebrar la unidad nacional y la integridad de un país es incompatible con los propósitos y principios de la Naciones Unidas. Así también el parágrafo 7 afirma como bases de una recta interpretación del principio a la igualdad, la no intervención en los asuntos internos de los estados y el respeto de los derechos soberanos de todos los pueblos y de su integridad territorial.

Compartimos con Ihering que la fuerza del derecho descansa como la del amor en el sentimiento. Intentando dejar de lado las sensibilidades aportadas por una cuestión que como argentinos aprendemos a valorar desde nuestra educación inicial, recordamos al ilustre jurista para concluir desde la dimensión legal, en la mejor de las defensas que podemos intentar, enfatizar la disputa de soberanía y el respeto de la libre determinación guiado por la unidad e integridad territorial.

Integridad territorial y libre determinación constituyen dos principios guías para terminar con esta especial situación colonial de ‘territorio’ –y no ‘pueblo’– no autónomo.

Es un deber de los pueblos el interesarse por el respeto y la coexistencia pacífica entre las naciones. Pero los pueblos tienen también como deber el resistir a la Injusticia, ya que en ello les va su propia existencia moral como nación. Esto solo es logrado cuando actúan de manera indubitable y única en función del estricto respeto de los derechos.

Dice Ihering: Podrán no lograrlo frente a fuerzas irresistibles, pero el no intentarlo equivale a una condena a la desaparición de la nación. Si estamos convencidos de la voluntad de dejar de existir como nación, pues entonces abandonemos la lucha por el Derecho.

V

La responsabilidad

y el Derecho Internacional

El Derecho Internacional se está desarrollando de manera sincrónica con la ciencia y la tecnología. Hasta ahora hemos visto que la responsabilidad internacional del Estado nos remite a la tríada: obligación, hecho ilícito y sanción. Lo cierto es que también se puede producir responsabilidad por actos no prohibidos por el Derecho Internacional. Esta tendencia actual de atribuir responsabilidad al Estado sin existencia de hecho ilícito ha suscitado grandes debates.

Además, la obligación de reparar, en principio, surge cuando se viola una norma de Derecho Internacional por acción o por omisión. No obstante, diferentes debates en la esfera de la responsabilidad internacional han llevado a establecer una responsabilidad de tipo objetiva a través de la teoría del riesgo, que surgió primero en el derecho interno, especialmente en el derecho laboral, en todas aquellas actividades ultra peligrosas. La premisa central es que cuando se crea este tipo de actividades, por el riesgo que se generan y/o en caso de que haya algún tipo de daño, se establece la responsabilidad objetiva.

La cuestión acerca de si la soberanía cede en casos de polución adquiere gran importancia, sobre todo teniendo en cuenta la tecnología moderna y los desarrollos que pueden afectar el medio ambiente. Esto significa producir un cambio sustancial en cuanto al sistema de responsabilidad en general.