Favio Farinella - El Derecho Internacional Público

(i) encuadra el caso de las Islas Malvinas (Falkland Islands) como una forma de colonialismo;

(ii) toma nota de la existencia de una disputa entre los Gobiernos de la Argentina y del Reino Unido acerca de la soberanía sobre las islas;

(iii) destaca la necesidad de tomar en cuenta las disposiciones y los objetivos de la Carta ONU como también ‘los intereses de la población de las Islas Malvinas (Falkland Islands)’.

Conscientes los Británicos de su debilidad argumentativa en torno de la libre determinación, pero más conscientes de la flaqueza jurídica de los otros argumentos que sustentan en relación con el conflicto de soberanía, intentan complementar el principio de autodeterminación con situaciones creadas y otros vínculos jurídicos que ayuden a consolidar históricamente la actual situación fáctica. Voces locales que avalan el ejercicio efectivo del derecho a la libre determinación para los ‘islanders’ son instrumentales a esta posición.

Imposibilitado el Reino Unido de continuar con la intransigencia mantenida entre 1833 y 1960 debido al inicio de la descolonización, en primer lugar introduce el concepto de los “deseos de los habitantes”, con lo cual pretende guiar la cuestión hacia la forma en que debiera instrumentarse el principio de la libre determinación. Esto se opone a los “intereses de los mismos”, argumento avalado por las Naciones Unidas y por la posición Argentina.

En segundo lugar, a partir del conflicto bélico, nace el concepto de la seguridad de los isleños, por la cual ante una potencial amenaza Argentina de un nuevo uso de la fuerza, corresponde al Reino Unido velar por la seguridad de las personas. Tras la guerra, el Reino Unido basará su política en tres premisas públicas: (a) una asociación moderna con las islas, basada en que los habitantes decidan su propio futuro; (b) entre las responsabilidades de la asociación, el Reino Unido se ve obligado a encargarse de la defensa y los asuntos exteriores y (c) el ejercicio de la democracia con autoridades propias de la isla. En este esquema de seguridad exterior, se sitúa la hoy denunciada por Argentina ‘militarización de las islas’.

En tercer lugar, se comienza a mutar del concepto de habitantes o isleños hacia el de las “personas que gozan del estatuto jurídico de las Islas Falkland” conforme lo estipula la constitución de 1985, con lo cual se restringe y delimita a los potenciales decisores. En 1986, al debatirse en la Asamblea General la resolución sobre Malvinas, la delegación británica introdujo una breve enmienda al texto, sosteniendo que el contenido de la resolución se aplicaba respetando el principio de autodeterminación. Comenta Caputo[225] que fue éste un momento difícil para la delegación Argentina, en tanto las enmiendas se votan antes que el texto originario, y la mayoría de los países presentes habían logrado su independencia gracias a la aplicación del principio bajo análisis. Argentina gana la votación con el apoyo activo de muchos de estos países. Por segunda vez la Asamblea General sostuvo la no aplicación del principio para el caso de las Islas Malvinas.

En cuarto lugar, el Reino Unido logra en los noventa, la aceptación por parte de Argentina de un congelamiento atemporal en relación con la discusión del conflicto por la soberanía, con lo cual centra la discusión en la cual ha preparado mejor el terreno conforme vimos en los tres puntos anteriores. Se acuerda así en la fórmula del paraguas de soberanía. El nuevo impulso dado a la cuestión esperamos constituya un cambio en la política de silencio, antes que un espasmo de político doméstica.

Esta afirmación se funda en las siguientes razones:

(i) la aplicación jurisprudencial en casos similares relativos a la descolonización no favorece la tesis del Reino Unido;

(ii) las islas son un caso atípico de territorio no autónomo sujeto a descolonización;

(iii) los kelpers (islanders) no constituyen un pueblo conforme el DI;

(iv) los kelpers (islanders) no constituyen un movimiento de liberación conforme el DI;

(v) los kelpers (islanders) no constituyen una minoría étnica conforme el DI;

(vi) los kelpers (islanders) no constituyen un pueblo originario conforme el DI;

3. (i) Aplicación del principio

Diversos órganos de Naciones Unidas han elaborado normas específicas relativas a la aplicación del principio en casos concretos, y con esto, colaborado a que la libre determinación se convierta en un derecho del sistema del DI, a través de un proceso de interpretación de la Carta. Numerosas resoluciones han sido adoptadas tanto en la Asamblea General como en el Consejo de Seguridad.[226]

Dentro de las situaciones donde se ha invocado el derecho a la autodeterminación encontramos a los Palestinos; los Saharawis; el pueblo Kemak; o el pueblo Tibetano entre otros. Hemos elegido éstas por tratarse de situaciones que han movido a controversia y que en consecuencia, han necesitado interpretación.

En la cuestión de Medio Oriente, las Naciones Unidas intentaron aplicar el principio como condición sine-qua-non de una paz duradera. Al asumir el problema en 1948, se dicta la Resolución 181 estableciendo el Plan de partición de Palestina, que preveía el nacimiento de dos estados, uno árabe palestino y el otro judío, respetándose en ambos casos el principio de libre determinación. Tras la Guerra de los Seis Días de 1967, las Resoluciones 242 y 338 del Consejo de Seguridad, referidas a la devolución por parte de Israel de los territorios ocupados, enfatizan la autodeterminación de los pueblos que habitan esta región.[227]

Sería impensable que en la cuestión de Medio Oriente, el estado de Israel o los mismos colonos que habitan los territorios ocupados, alegaran el derecho a la autodeterminación respecto de los territorios ocupados.

La vigencia sociológica del principio fue discutida por la CIJ en las opiniones consultivas sobre Namibia y sobre el Sahara Occidental.[228]

En la primera, la CIJ afirmó:

‘el subsiguiente desarrollo del Derecho Internacional en relación con los territorios no autónomos tal como está considerado en la Carta de las Naciones Unidas, vuelve aplicable en todos ellos al principio de libre determinación.’.[229]

Si bien la población Namibiana puede ser dividida en una decena de grupos, su sensible pasado relativo al apartheid hace que se llame a todos sus habitantes simplemente como Namibianos. En todo caso, la distinción que posibilitó el ejercicio de la libre determinación fue clara entre los grupos originarios Africanos[230] y los colonos blancos.

El punto de vista citado fue reafirmado en la opinión sobre el Sahara Occidental.[231] El pueblo Saharawi, titular del derecho a la libre determinación, remonta su historia a los bereberes[232] nómades, habitantes del Magreb al oeste del Nilo, desde el siglo VII en adelante, y comparten una lengua, cultura, historia y la intención de seguir existiendo como grupo nacional soportando las calamidades de su vida presente, y poseen un representante como lo es el Frente Polisario.

En Portugal v. Australia (Timor del Este),[233] la CIJ enfatizó que el derecho de los pueblos a la libre determinación era ‘uno de los principios esenciales del Derecho Internacional contemporáneo’.[234] Dijo la CIJ:

‘La afirmación de Portugal relativa a que el derecho de los pueblos a la libre determinación, tal como ha evolucionado desde la Carta ONU y a partir de la práctica de las Naciones Unidas, posee un carácter erga-omnes, es irreprochable’.

El pueblo de Timor del Este descendiente del pueblo Kemak que constituía la mayoría del reino Atsabe, remonta sus orígenes a la llegada del ser humano al actual archipiélago Indonesio.[235]