Favio Farinella - El Derecho Internacional Público

De esta forma, en el trabajo íntegro desenvuelto en el marco de dicha sentencia, la Corte nuevamente se avocó en forma exclusiva a la potencial existencia de un acuerdo tácito.

Como bien se desprende de los hechos expuestos, la posición que asume la Corte Permanente; influenciada en parte por la posición consensualista del juez Anzilotti; y su sucesora en este período en lo que respecta a la interpretación teleológica del instituto que estudiamos, redunda en crear una suerte de asimilación teórica entre la costumbre y los tratados internacionales.

Al respecto Toledo Tapia expresa: “(…) si la voluntad estatal puede manifestarse de igual manera expresa o tácitamente, resulta entonces que tratado y costumbre han de compartir las mismas características, fundándose en el mismo valor. Se ciñe la fuerza obligatoria de la costumbre al círculo cerrado de los contratantes tácitos. Con ello la costumbre, más que un lugar jerárquico preeminente, pierde su autonomía frente a los atentados a que está expuesto el derecho convencional.”.[106]

Las dudas respecto a la verdadera caracterización del requisito subjetivo de la costumbre internacional, conforme opina doctrina unánime, y en forma consiguiente las incipientes críticas que en la época surgieron contra la razonabilidad del instituto, se vieron zanjadas finalmente en el año 1969, con lo expuesto y resuelto en el fallo (leading case) de la plataforma continental del Mar del Norte. En ese sentido, fue puesto de resalto por reconocida doctrina que este precedente implicó el rechazo definitivo a la reseñada doctrina consensualista.

En este supuesto, Alemania, los Países Bajos y Dinamarca sometieron a decisión del máximo tribunal la determinación acerca de qué principios y/o normas internacionales debían ser aplicables a la delimitación entre ellos sobre las zonas de la plataforma continental aún no repartidas –aquella zona más allá de la delimitación parcial acordada en 1965 por dichos estados–.

Los procesos inicialmente fueron dos, promovidos en 1967, no obstante la Corte en 1968 los acumuló con motivo de la tangible conexidad de objeto y causa.

En su favor, Dinamarca y los Países Bajos solicitaron se declare aplicable el principio de la “Equidistancia” reconocido en el artículo 6° de la Convención de Ginebra de 1958, alegando que ambos estados habían ratificado aquel instrumento, y que la regla contenida en el artículo era oponible al estado alemán por configurar una norma de derecho consuetudinario suponiendo una convicción de obligatoriedad universal a su respecto.

Contrariamente, la entonces República Federal de Alemania invocó la inoponibilidad de tal principio por no ser parte en la Convención que lo contiene, y, asimismo, por no configurar aquél una norma consuetudinaria. Fue en este contexto, que invocó la aplicación de un criterio divisorio “justo y equitativo”.

La Corte partiendo del hecho –no controvertido– de que efectivamente el estado alemán no era parte en la nombrada Convención, trató el caso desde dos enfoques básicos, buscando determinar si el principio de equidistancia podría haber sido una norma consuetudinaria anterior al tratado que lo instrumenta (supuesto de cristalización) o si aquel principio, luego de acogido por la Convención, trascendió a la misma y se institucionalizó como costumbre internacional.

Y es en este punto de la labor intelectual, que al efecto de lograr dicha determinación, la Corte, luego de sustentar nuevamente, y aún con mayor énfasis, el rol del elemento psicológico, realiza un razonado, completo y definitivo análisis de las implicancias del instituto que estudiamos expresando lo siguiente:

“(…) no solamente los actos deben representar una práctica constante, sino que además deben testimoniar, por la naturaleza y la manera en que son ejecutados, la convicción de que esta práctica se vuelve obligatoria por la existencia de una regla de derecho. La necesidad de semejante convicción, es decir la existencia del elemento subjetivo, está implícita en la noción misma de la opinio juris sive necessitatis.”[107] (la traducción es propia)

En este sentido, el Tribunal comprueba que en el ámbito internacional el principio de la equidistancia no configuraba una norma de tipo general, y que no existía la requerida convicción de obligatoriedad, motivos por los que aquella devenía inoponible al estado alemán.

En esta inteligencia, el Tribunal caracterizó al elemento psicológico como aquella convicción de imperatividad a la que hicimos referencia párrafos atrás, exigiendo para su virtual configuración, la creencia de actuar conforme a una obligación pasible de generar responsabilidad internacional. De tal modo afirmó:

“(…) ni el carácter habitual de los actos es suficiente. Existen numerosos actos internacionales, en el ámbito del protocolo, por ejemplo, que son realizados pero están motivados por consideraciones de cortesía, de oportunidad o de tradición, y no por el sentimiento de una obligación jurídica.”[108]

“La corte en consecuencia concluye que si el principio de equidistancia para delimitación de la plataforma continental entre estados adyacentes no resultaba una norma consuetudinaria internacional con carácter previo a la Convención de Ginebra, tampoco lo es en forma posterior, entendiendo que la práctica actual de los estados es insuficiente a tal efecto.

Conduce a la conclusión que el uso del método de la equidistancia no es obligatorio para la delimitación de las áreas implicadas en el presente proceso (…)”[109] (la traducción es propia).

Siendo consecuente con esta exégesis de la Opinio Juris, a su juicio ninguno de los criterios alegados por las partes resultaba obligatorio. En este sentido, tomando como base el mandato derivado de la Declaración Truman, la Corte sentencia ordenando a las partes tomar como pauta primordial en la negociación los principios equitativos, y tratar de preservar la división de conformidad con las porciones de plataforma continental que constituyeran prolongación natural de cada estado.

Tal como se anticipara al introducir el presente artículo, este elemento componente del esquema dual de la costumbre ha generado claras controversias históricamente.

Hemos resumidamente estudiado desde lo académico como el propio concepto fue ampliamente debatido entre dos tesis diametralmente opuestas y como, asimismo, la propia doctrina emanada del primer intérprete, la Corte, ha fluctuado con el pasar de los años.

La elaboración intelectual que se observa en el fallo relativo a la plataforma continental del Mar del Norte sienta las bases de una interpretación del elemento psicológico que sería definitiva hasta nuestros días.

Como expone Travieso, es indudable que esta fuente “produce una sinergia positiva en el Derecho Internacional, ya que le ofrece dinamismo y le ofrece flexibilidad”.[110]

Habiendo comprendido la importancia en el esquema normativo internacional que reviste esta fuente, luego del recorrido realizado, podemos afirmar que, a diferencia de lo propuesto en el fallo “Lotus” y los sucesivos, la sentencia de 1969 ha sido el punto de partida para una caracterización definitiva de la costumbre como fuente autónoma del Derecho Internacional acorde la propia manda del Estatuto de la Corte.

Bibliografía

Travieso, Juan Antonio, “Derecho Internacional Público”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.

Verdross, Alfred, “Derecho Internacional Público”, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, España, 1980.

Baquero Lazcano, Emilio, Baquero Lazcano, Horacio, Baquero Lazcano, Pedro E. y Carubini, Delia Beatriz, “Tratado de Derecho Internacional Público profundizado” Tomo III. Editora Córdoba, 1994.