Favio Farinella - El Derecho Internacional Público

Mayoritariamente y hoy en día puede afirmarse que casi universalmente; la Opinio Juris Sive Necessitatis es considerada como aquella conciencia o “convicción por parte de los sujetos de Derecho Internacional de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente”.[101]

En este sentido Juan Antonio Travieso caracteriza esa creencia de actuar conforme a derecho, cuando el sujeto tiene la convicción de que su potencial incumplimiento es el antecedente de una sanción –en el ámbito internacional, incurrir en responsabilidad

Esta concepción del requisito psicológico fue históricamente la solventada y defendida por la doctrina mayoritaria, además de ser la que en el año 1945 fuera oportuna y criteriosamente adoptada en el referido artículo 38°.

Es indudable que lejos de simplificar la configuración en el plano fáctico y jurídico de este tipo de normas, la Opinio Juris en el rol fundamental que le fue otorgado constituye el ápice para entender que debe mediar la voluntad de los actores en la formación de la norma consuetudinaria.

Remontándonos al origen del instituto, si bien la propia locución latina nos otorga un vestigio sobre su efectivo tratamiento, ya en el antiguo derecho romano, la doctrina es coincidente en que el dimensionamiento y contenido que caracterizan a la actual concepción de la Opinio Juris Sive Necessitatis en el marco del Derecho Internacional Público, fueron concebidos primordialmente en el seno de la “Escuela Historicista Alemana” durante el Siglo XIX, con la reconocida intervención de juristas como Rivier, entre otros.[102]

Aquellos doctrinarios pugnaron por consagrar aquel segundo elemento constitutivo de la norma consuetudinaria, instando a establecer un sistema en el que la mera reiteración de conductas-con los alcances materiales vistos– no sería suficiente para tener por establecida la norma consuetudinaria en el plano internacional.

Resulta acertado afirmar que no es inusual encontrar autores que han caracterizado a esta tesis como “dual”.

Sin perjuicio de la solidez que adquirió tal tesitura, el carácter, alcance y aún la propia inserción de la Opinio Juris Sive Necessitatis en la costumbre, fue y es aún en nuestros días - atenuadamente - como fuera anticipado, motivo de discusión en el ámbito académico.

En ese sentido es dable destacar que el mayor desafío que se presentó a la doctrina hoy prevaleciente, fue sustentado por otra postura que podría hasta ser calificada hasta como antagónica.

Los máximos exponentes de la “Teoría pura del derecho”, entre ellos el propio Hans Kelsen y Guggenheim, fueron los principales detractores de la existencia de un elemento subjetivo en la costumbre.

Las críticas se fundaron primordialmente en dos aspectos bien delimitados:

1. La existencia de una “contradicción lógica”. Partiendo de que nos encontramos ante un mero proceso de creación normativa, entendían que no era posible exigirse a los sujetos actuantes la convicción de estar frente a una obligación jurídica cuando la norma que sirve de basamento aún no existiría.

2. Falta de practicidad. Suponían que exigir la prueba de la efectiva convicción de los agentes implicaba una tarea harto imposible, atendiendo a que en teoría se debía verificar por medios tangibles, un proceso interno y de difícil exteriorización como lo es la real conciencia del actor.

Las críticas no fueron conducentes, y terminaron por ser desvirtuadas.

Respecto a la supuesta contradicción lógica que se presentaba en el inicio del proceso consuetudinario, como bien recuerda Barberis,[103] la exigencia es la sola “creencia” de encontrarse ante una obligación jurídica, y no la efectiva existencia de aquella en virtud de una norma.

Por otro lado, en cuanto a la supuesta dificultad probatoria que ostentaba el instituto, ello fue desvirtuado por la propia jurisprudencia de la Corte Permanente, y posteriormente por la Corte Internacional de Justicia, denotando que es posible; así como se produce en otros ámbitos; probar un hecho determinado, en forma indirecta o por medios alternativos.

En ese contexto la doctrina de la escuela historicista prevaleció, por cuanto tanto Kelsen como Guggenheim, en obras posteriores rectificaron la postura asumida, aceptando la exigencia de la Opinio Juris como requisito para la configuración de la norma consuetudinaria.

Conforme hemos visto a lo largo de los puntos anteriores la doctrina ha determinado los alcances del instituto bajo análisis, y es claro en este mismo camino el expreso reconocimiento del instituto en un sentido consonante al propuesto por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Si bien esto ha sido de vital importancia en el desarrollo del elemento psicológico; tal como sucede en el derecho interno; no debemos soslayar el elemental rol que ha tenido la jurisprudencia del más alto tribunal en la delimitación de los alcances, y la correcta interpretación.

Con una concepción en un punto diferente sobre los caracteres del elemento subjetivo, la doctrina la Corte Permanente de Justicia Internacional comenzó este camino, al resolver la contingencia entre Francia y Turquía (1927) donde; en lo que nos ataña; rechazó la existencia de una norma consuetudinaria que asignara la jurisdicción en materia de delitos cometidos en alta mar al estado del pabellón. En el marco de esta inteligencia, el tribunal sentenció que el estado turco era competente para juzgar el delito; prima facie; atribuido al capitán del buque francés “Lotus”.

Lo primordial a los efectos del presente en el examen de esta antigua sentencia, es que la Corte estudia la existencia de la Opinio Juris no buscando verificar una convicción o creencia jurídica uniforme y colectiva en la materia debatida, conforme el concepto hoy unánimemente aceptado, sino una aceptación o consenso “tácito” entre los actores.

En este sentido la Corte utiliza como guía interpretativa la doctrina “consensualista” de la costumbre, vigente en la época, impulsada primordialmente por autores como Tunkin y la Escuela Soviética; entendiendo que la norma consuetudinaria es equiparable a un tratado tácito o no escrito.[104]

Así el Tribunal en el desarrollo de su tarea no atina a probar el conocimiento, espíritu y la convicción de obligatoriedad ínsitos en el contenido de la regla alegada, sino a encontrar el asentimiento específico entre los estados francés y turco relativo a aquella regla jurisdiccional.[105]

Durante sucesivos resolutorios, la sucesora –la Corte Internacional de Justicia–, se ocupó de reiterar el lugar que el elemento psicológico tiene en el nacimiento y posterior supervivencia de una norma consuetudinaria.

Resulta relevante a los fines propuestos, lo acaecido en la contingencia sobre el derecho de paso por territorio indio, entre los estados de Portugal y La India, cuya Sentencia fue emitida por el máximo tribunal internacional en el año 1960.

Portugal contaba en territorio indio con una concesión oriundamente denominada “Jagir” sobre los enclaves de Dadra y Nagar - Aveli, situados en la península india.

A raíz de esta situación, el estado portugués tuvo paso libre por tierras indias desde el año 1779 (fecha en que el tratado de Poona le confirió tal derecho) hasta el año 1954 cuando el estado indio impidió al referido concesionario ejercer ese derecho de paso libre. Esto ocasionó el posterior tratamiento en el seno del máximo tribunal instado por Portugal, quien invocaba la imposibilidad de ejercer sus derechos soberanos.

En este supuesto, de los propios términos utilizados por el tribunal se extrae que; nuevamente; acudió al criterio “consensualista” para analizar la existencia del elemento psicológico en la relación desenvuelta entre ambos actores.