Susanne Roth - Praxiskommentar VOB - Teile A und B

4Die §§ 3 bis 3b VOB/A gelten für alle Auftragnehmer, die Vergabeverfahren nach dem 1. Abschnitt der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen durchführen müssen. Dies sind in der Regel jene, die nach Haushaltsrecht (Bundes- und Landes- und Gemeindehaushaltsordnungen, entsprechende Erlasse der jeweiligen Ministerien) zur sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung und infolge dessen zur Beachtung und Einhaltung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen verpflichtet sind. Private Auftraggeber sind nicht verpflichtet, den 1. Abschnitt der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen anzuwenden. Es bleibt ihnen jedoch unbenommen, diesen freiwillig anzuwenden, wobei sich der private Auftraggeber dann auch unbedingt an sämtliche Regelungen halten muss, um sich nicht nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo (zivilrechtlich) schadenersatzpflichtig zu machen, §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB. Auch der öffentliche Auftraggeber haftet nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo. 3

5Erhalten (auch private) Auftraggeber durch Zuwendungsbescheide bzw. Zuwendungsverträge zweckgebundene öffentliche Mittel zur Förderung von Bauleistungen, so werden sie in der Regel vertraglich verpflichtet, die Regelungen des 1. Abschnittes der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen anzuwenden, mit der Folge, dass bei schweren Verstößen (die entsprechenden Tatbestände werden grundsätzlich in entsprechenden Erlassen formuliert) gegen das Vergaberecht die die Fördermittel bewilligende Stelle diese gegebenenfalls zurückfordert. 4Die Bewerber bzw. die Bieter können aus dieser vertraglichen Verpflichtung jedoch keinerlei Rechte herleiten, weil die Verpflichtung zur Einhaltung der Vorschriften des Vergaberechts ausschließlich der Einhaltung der Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit geschuldet ist. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass durch die öffentlichen Fördermittel der EU-Schwellenwert gegebenenfalls überschritten und der Auftraggeber zu einem öffentlichen Auftraggeber im Sinne des Kartellvergaberechtes wird, was den Anwendungsbereich des 2. Abschnittes der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen zur Folge hat.

6Wird der (öffentliche) Auftraggeber am Markt tätig, um eine Leistung, hier eine Bauleistung, zu erwerben, so handelt er, ebenso wie ein Bürger, privatrechtlich, das heißt, sein Handeln ist auf den Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages ausgerichtet. Dies ist deshalb möglich, weil die Verwaltung grundsätzlich ein Wahlrecht hat, ob sie öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich handeln will und darüber hinaus die Rechtsform des Handelns im Vergaberecht gesetzlich nicht vorgeschrieben ist oder sich aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergibt. Auch wenn der öffentliche Auftraggeber mithin privatrechtlich tätig wird, so hat er dennoch die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und Rechtsgrundsätze (Art. 20 Abs. 3 GG) zu beachten und unterliegt insoweit der uneingeschränkten Grundrechtsbindung. 5Da der (öffentliche) Auftraggeber im Bereich des Vergaberechts privatrechtlich tätig wird, hat er also neben den Vorschriften des Haushaltsrechts (gegebenenfalls Einführungserlasse), der Landesvergabegesetze, der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – auch die Regelungen – zum Beispiel – des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu beachten und einzuhalten. Die Vorschriften des Bundesverwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) bzw. die der Landesverwaltungsverfahrensgesetze finden keine Anwendung.

7Ebenso wie in der Parallelvorschrift des § 3 EU VOB/A ist auch die Gliederung des § 3 VOB/A misslungen. Es fehlt ein logisch notwendiger Satz 2 (siehe Kommentierung zu § 3 EU VOB/A Rn. 3). Die vorliegende Kommentierung verwendet die Zitierweise „§ 3 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VOB/A“. Die Öffentliche Ausschreibung ist ein vorgeschriebenes Vergabeverfahren, bei dem der Auftraggeber zur Vergabe einer Bauleistung nach öffentlicher Bekanntgabe eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen zur Abgabe (Einreichung) von Angeboten auffordert. Das Vergabeverfahren endet entweder durch Zuschlag (§ 18 Abs. 1 VOB/A, §§ 147 ff. BGB) oder durch Aufhebung der Ausschreibung (§ 17 VOB/A). Es handelt sich um ein förmliches und detailliert geregeltes Verfahren, was die Formulierung „im vorgeschriebenen Verfahren“ in § 3 Satz 1 Nr. 1 VOB/A hervorhebt. Abgesehen von der Einhaltung der allgemeinen und für alle Vergabearten geltenden Vergabegrundsätze des § 2 VOB/A, hat der öffentliche Auftraggeber folgende Schritte einzuhalten:

8Bevor der Auftraggeber die zu vergebende Bauleistung ausschreibt, muss er die Vergabeunterlagen erstellt haben, § 2 Abs. 6 VOB/A (Vergabereife). Was zu den Vergabeunterlagen gehört, ergibt sich aus § 8 VOB/A. Bestandteil sind auch die Leistungsbeschreibung (§§ 7 ff. VOB/A) und die Vertragsbedingungen (§ 8a VOB/A).

9Die Öffentliche Ausschreibung beginnt dann mit der Auftragsbekanntmachung (§ 12 Abs. 1 VOB/A) der zu vergebenden Bauleistung. Der Auftraggeber darf grundsätzlich wählen, welches Veröffentlichungsmedium er nutzen möchte, muss aber darauf achten, dass ein möglichst breiter Wettbewerb gewährleistet ist, was aus dem Wettbewerbsgrundsatz folgt (§ 2 Abs. 1 VOB/A). Der Auftraggeber darf zusätzlich auch einzelne Unternehmen auf die Bekanntmachung hinweisen und zur Abgabe eines Angebotes auffordern, solange er ihnen keine Informationen zur Verfügung stellt, die den übrigen interessierten Unternehmen nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugänglich gemacht worden sind. 6Nach § 11 Abs. 2 VOB/A sind die Vergabeunterlagen grundsätzlich elektronisch zur Verfügung zu stellen und zwar im Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung (§ 11 Abs. 3 i. V. m. § 12a Satz 1 VOB/A). Der Auftraggeber muss hierfür eine elektronische Adresse angeben, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können, ansonsten sind die Vergabeunterlagen den Unternehmen unverzüglich in geeigneter Weise zu übermitteln (§ 12a Abs. 1 Nr. 1 VOB/A). Nach § 3b Abs. 1 VOB/A hat der Auftraggeber die Vergabeunterlagen nicht mehr nur an solche Unternehmen zu geben, die sich gewerbsmäßig mit der Ausführung von Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen. 7Da eine entsprechende Prüfung aber ohnehin im Rahmen des § 6 Abs. 3 VOB/A zu erfolgen hat, dürfte nichts dagegensprechen, die Unterlagen nicht an Unternehmen zu geben, die von vornherein keine Zuschlagschance haben. Erbitten Unternehmen zusätzliche sachdienliche Auskünfte über die Vergabeunterlagen, so hat die Vergabestelle diese Auskünfte allen Unternehmen unverzüglich in gleicher Weise zu erteilen, § 12a Abs. 4 VOB/A.

10Auf der Grundlage der Vergabeunterlagen und deren Vorgaben erstellen die Bieter ihre Angebote und reichen diese bis zum Ablauf der Angebotsfrist ein, §§ 10, 13 VOB/A. Der Ablauf der Angebotsfrist ist in der Auftragsbekanntmachung enthalten (§ 12 Abs. 2 lit. o VOB/A). Mit Ablauf der Angebotsfrist endet auch die Angebotserstellungsphase der Öffentlichen Ausschreibung. Bis zum Öffnungstermin (§ 14 VOB/A) sind elektronische Angebote zu kennzeichnen und verschlüsselt aufzubewahren, Angebote in Papierform werden im Rahmen des Öffnungstermins erfasst und geöffnet. Angebote, die bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegen haben, sind in der Niederschrift oder in einem Nachtrag besonders aufzuführen. Die Eingangszeiten und die etwa bekannten Gründe, aus denen die Angebote nicht vorgelegen haben, sind zu vermerken, § 14 Abs. 4 VOB/A. Angebote, die bei Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegen haben, sind auszuschließen, wenn sie nicht vor Ablauf der Angebotsfrist beim Auftraggeber eingegangen waren und die Gründe, die zum Nichtvorliegen der Angebote im Eröffnungstermin führen, vom Bieter nicht zu vertreten sind, §§ 16 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 5 Satz 1, 14a Abs. 6 Satz 1 VOB/A.