Susanne Roth - Praxiskommentar VOB - Teile A und B

Prof. Inge Jagenburg , §§ 12, 17 VOB/B

Prof. Dr. Marcel Kau , §§ 1, 4a VOB/A §§ 1, 4a, 4b EU VOB/A

Dr. Benjamin Klein , §§ 7, 7a, 7b, 7c, 10, 20 VOB/A §§ 7, 7a, 7b, 7c, 10, 10a, 10b, 10c, 10d, 20 EU VOB/A

Dr. Lars Klein , § 14 VOB/B

Dr. Anna Lageder , § 22 VOB/A § 22 EU VOB/A

Markus Langsdorf , §§ 3, 3a, 3b, 21 VOB/A §§ 3, 3a, 3b, 21 EU VOB/A

Dr. Christian Leesmeister , §§ 1, 2 VOB/B

Dr. Philipp Mohren , § 11 VOB/B

Susanne Roth , §§ 3, 3a, 3b, 21 VOB/A §§ 3, 3a, 3b, 21 EU VOB/A

Daniel Rücker LL.M. , § 15 VOB/A § 15 EU VOB/A

Katharina Strauß , §§ 12, 12a, 14, 14a VOB/A §§ 12, 12a, 14 EU VOB/A

Dr. Jan Sulk , §§ 16d, 18, 19 VOB/A §§ 16d, 18, 19 EU VOB/A

Dr. Christian Wirth , § 4 VOB/A § 4 EU VOB/A

In der Fassung der Bekanntmachung vom 31. Januar 2019 (BAnz AT 19.2.2019 B2)

§ 1 VOB/ABauleistungen

Bauleistungen sind Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird.

1Die Eingangsnorm des § 1 VOB/A definiert den Begriff der Bauleistungen und ist damit von zentraler Bedeutung für den Anwendungsbereich der VOB/A. Dabei orientiert sich § 1 VOB/A an den Begriffen der baulichen Anlage sowie den Handlungsformen der Herstellung, Instandhaltung, Änderung und Beseitigung. Diese Begriffe sind im Zusammenhang mit den Bauleistungen zu definieren, wie sie ihrerseits zur Bestimmung von Bauleistungen i. S. der VOB/A beitragen. Ausgehend vom Begriff der Bauleistungen erfolgt schließlich auch die Abgrenzung zu Liefer- und Dienstleistungsaufträgen. 1

2Der erste Abschnitt der VOB/A (Basisparagrafen) kommt zur Anwendung unabhängig davon, ob Bauleistungen ober- oder unterhalb der Schwellenwerte des EU-Vergaberechts vorliegen. 2Oberhalb der Schwellenwerte kommen zusätzlich auch der zweite und der dritte Abschnitt der VOB/A zur Anwendung. Hiermit folgt die VOB/A den bereits im EU-Vergaberecht angelegten ausführlichen Regelungen für europaweit auszuschreibende Vergabevorgänge.

3 a) VOB/A, GWB und EU-Vergaberichtlinien.Schlüsselbegriff der VOB/A sind Bauleistungen, wie sie in § 1 VOB/A genannt und durch die Bezugnahme auf bauliche Vorhaben und die darauf bezogenen Tätigkeiten näher bestimmt werden. Diese Regelung steht zudem auch in Zusammenhang mit § 103 Abs. 3 GWB, der Bauaufträge im Hinblick auf die RL 2014/24/EU bzw. 2014/25/EU beschreibt. 3Auch wenn die Definition von § 1 VOB/A und § 103 Abs. 3 GWB nicht wortgleich sind, 4ist wegen der bestehenden Normenhierarchie doch von einer grundsätzlichen Übereinstimmung auszugehen. 5In jedem Fall besteht zwischen § 1 VOB/A und den Bestimmungen der EU-Vergaberichtlinien kein Widerspruch. Wo Hinweise für das Bestehen von Spannungen bestehen, findet eine richtlinienkonforme Auslegung statt.

4 b) Definition.Grundsätzlich hat die Definition des § 1 VOB/A einen anderen Schwerpunkt als die Festlegungen des GWB und stellt vor allem auf die bauliche Anlage und die in Zusammenhang damit zu verrichtenden Handlungen ab. Der in § 103 Abs. 3 Nr. 2 GWB genannte Begriff des Bauwerks erfasst grundsätzlich dieselben Sachverhalte wie die bauliche Anlage. Im Wesentlichen geht es bei baulichen Anlagen und Bauwerken darum, dass diese unbewegliche Sachen darstellen, die durch Arbeit und Verwendung von (Bau)Material, zum Teil auch durch eigene Schwere, mit dem Erdboden verbunden sind, unabhängig davon, ob sie sich ober- oder unterhalb der Erdoberfläche befinden. 6Nach der RL 2014/24/EU wird unter einem Bauwerk „das Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- und Hochbauarbeiten“ verstanden, „das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.“ 7Zwar sind die Begriffe Bauleistung und Bauwerk nicht deckungsgleich, dennoch wird im Schrifttum anerkannt, dass zwischen den Begriffen nach § 1 VOB/A und dem vom Unionsrecht geprägten § 103 Abs. 3 GWB grundsätzlich kein Widerspruch besteht. 8Ferner ist der Begriff der Bauleistungen i. S. von § 1 VOB/A weit zu verstehen, soweit er sich auch auf Teile erstreckt, die erforderlich sind, damit eine bauliche Anlage ihre wirtschaftlichen oder technischen Funktion, erfüllen kann. 9Allerdings hat der EuGH beispielsweise die Ahlhorn-Rspr. des OLG Düsseldorf insoweit klargestellt, dass zwar kein körperlich greifbarer Beschaffungsbedarf erforderlich ist, dass aber Geschäfte, die bloß im entfernten Zusammenhang mit Bauwerken stehen (z. B. Grundstückskäufe oder -verkäufe), nicht automatisch auch Bauleistungen oder Bauaufträge betreffen. 10

5 c) Bauliche Anlage und Handlungen.Der Begriff der baulichen Anlage wird im Weiteren dadurch beschrieben, welche Handlungen in Bezug auf sie vorgenommen werden können. Nach § 1 VOB/A können bauliche Anlagen hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt werden. Auch wenn die Aufzählung auf den ersten Blick abschließend zu sein scheint, legt der weite Umfang der davon insgesamt umfassten Handlungsmöglichkeiten den Schluss nahe, dass grundsätzlich jede auf eine irgendwie geartete Schaffung oder Veränderung neuer oder bereits bestehender baulicher Anlagen gerichtete Handlung unter den Gesamtbegriff Bauleistung fallen soll. Im Ergebnis führt die Aufzählung verschiedener Handlungen, die in Zusammenhang mit baulichen Anlagen vorgenommen werden können, zu einem sehr weiten Verständnis der Bauleistungen. Anerkanntermaßen nicht umfasst sind indessen reine Planungs- oder Ingenieurleistungen sowie die bloße Erstattung von Gutachten, die nicht unmittelbar mit einer in § 1 VOB/A genannten Tätigkeiten verbunden sind. 11

6Das Herstellen einer baulichen Anlage ist die erste von vier Handlungen, die den Begriff Bauleistung i. S. von § 1 VOB/A näher bestimmt. Unter Herstellung ist in diesem Zusammenhang das Erbringen von Beiträgen zur Schaffung einer baulichen Anlage zu verstehen, die vorher nicht oder noch nicht in der späteren Gestalt existierte. In jedem Fall ist hierunter die Neuherstellung von Bauwerken zu verstehen. 12Ob diese Beiträge gleichzeitig zu einer endgültigen Fertigstellung führen oder ob die Anlage bereits ihre vollständige Funktionalität erreicht hat, ist grundsätzlich unerheblich. In einer stark arbeitsteiligen und von Spezialisierungen geprägten Arbeitswelt werden Herstellungshandlungen vielfach einen Beitrag zu einem Gesamtwerk oder einer Gesamtanlage leisten, ohne dass damit eine Vollendung oder eine endgültige Zweckbestimmung erreicht wird. Es genügt daher, wenn sich die Tätigkeit auf Bauteile, Bauelemente oder Bauglieder bezieht, ohne dass die bauliche Anlage als Ganzes davon erfasst zu sein braucht. 13Auch bauliche Vorbereitungshandlungen wie Ausschachtungen oder der Aushub von Baugruben werden zur Herstellung gezählt. 14