Susanne Roth - Praxiskommentar VOB - Teile A und B

13Der Regelungsgehalt des § 2 Abs. 2 ist weitestgehend gleichzusetzen mit dem Gleichbehandlungsgebot im Sinne von § 2 EU Abs. 2. Da § 2 EU Abs. 2 in Verbindung mit § 97 Abs. 2 GWB keinen grenzüberschreitenden Bezug voraussetzt, sondern auch Differenzierungen zwischen Unternehmen aus demselben Mitgliedstaat erfasst, lassen sich die zur Anwendung des § 2 EU Abs. 2 entwickelten Grundsätze auf § 2 Abs. 2 VOB/A übertragen. 1

14Für die Kommentierung des § 2 Abs. 2 wird daher auf die Kommentierung zu § 2 EU Abs. 2 verwiesen.

15Der Regelungsgehalt des § 2 Abs. 3 ist – soweit er das Gebot der Vergabe an geeignete Unternehmen umfasst – nahezu identisch mit dem Wortlaut von § 2 EU Abs. 3. Der einzige Unterschied besteht darin, dass nur § 2 EU Abs. 3 zusätzlich auf die Ausschlussgründe des § 6e EU verweist, die in dieser Form nur im Anwendungsbereich des 2. Abschnitts der VOB/A gelten.

16Für die Kommentierung des § 2 Abs. 3 wird insoweit auf die Kommentierung zu § 2 EU Abs. 3 verwiesen.

17Die Vorgabe der Vergabe zu angemessenen Preisen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1) enthält keine eigenständige Prüfanforderung, 2sondern hebt die Bedeutung der Regelungen zur Preisangemessenheitsprüfung (vgl. § 16d Abs. 1) im Rahmen der Angebotswertung (nur) nochmals besonders hervor.

18Für die Kommentierung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 wird insoweit auf die Kommentierung zu § 16d Abs. 1 verwiesen.

19Der Wortlaut von § 2 Abs. 7 ist identisch mit dem Wortlaut von § 2 EU Abs. 9. Für die Kommentierung des § 2 Abs. 7 wird daher auf die Kommentierung zu § 2 EU Abs. 9 verwiesen.

§ 3 VOB/AArten der Vergabe

Die Vergabe von Bauleistungen erfolgt nach Öffentlicher Ausschreibung, Beschränkter Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb oder nach Freihändiger Vergabe.

1. Bei Öffentlicher Ausschreibung werden Bauleistungen im vorgeschriebenen Verfahren nach öffentlicher Aufforderung einer unbeschränkten Zahl von Unternehmen zur Einreichung von Angeboten vergeben.

2. Bei Beschränkten Ausschreibungen (Beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb) werden Bauleistungen im vorgeschriebenen Verfahren nach Aufforderung einer beschränkten Zahl von Unternehmen zur Einreichung von Angeboten vergeben.

3. Bei Freihändiger Vergabe werden Bauleistungen in einem vereinfachten Verfahren vergeben.

1Mit der Neustrukturierung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen 2016 wurden die §§ 3 bis 3b VOB/A strukturell, aber nicht inhaltlich verändert. § 3 VOB/A 2016 definierte abschließend die zulässigen Vergabearten, während § 3a VOB/A 2016 erstmals eingeführt wurde und deren Zulässigkeitsvoraussetzungen formulierte. Der ursprüngliche § 3 VOB/A (a. F.) war inhaltlich auf zwei Paragraphen aufgeteilt worden. § 3b VOB/A regelte, inhaltlich unverändert und – wenn überhaupt – allenfalls im Ansatz den Ablauf der einzelnen Verfahren. Aufgenommen wurde beispielsweise die Anzahl der zu beteiligenden Unternehmen, die vorher in § 6 Abs. 2 VOB/A (a. F.) geregelt war.

2Die Novelle der VOB/A im Jahre 2019 1hat dagegen sowohl redaktionelle als auch inhaltliche Änderungen mit sich gebracht, um den intendierten Gleichlauf der Abschnitte innerhalb der VOB/A zu erzielen. 2§ 3 VOB/A wurde inhaltlich nicht verändert, sondern dem Aufbau des § 3 EU VOB/A angeglichen. So wurde ein neuer Satz 1 eingefügt, der die unterschiedlichen Vergabeverfahren aufzählt. In Satz 1 Nr. 1 bis 3 werden sodann – wie bisher – die wesentlichen Merkmale der einzelnen Vergabeverfahren beschrieben. § 3a VOB/A wurde sprachlich und inhaltlich geändert. Er enthält nun auch im nationalen Bereich erstmals die Gleichrangigkeit der Öffentlichen und der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb und das damit verbundene Wahlrecht des öffentlichen Auftraggebers zwischen diesen beiden Vergabearten, was zur Folge hat, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb nach § 3a Abs. 3 VOB/A 2016 aufgehoben werden mussten. Im Rahmen von § 3a Abs. 2 Nr. 1 VOB/A sind die dort angeführten Fußnoten im Verordnungstext zu beachten. Die amtlichen Anmerkungen enthalten die durch die Beschlüsse des Wohnungsgipfels im Bundeskanzleramt am 21. September 2018 angehobenen Wertgrenzen bei Beschränkten Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb für Bauleistungen zu Wohnzwecken, die bis zum 31. Dezember 2021 gelten. Neu hinzugekommen ist der Direktauftrag (eine Vergabe ohne Vergabeverfahren), der in § 3a Abs. 4 VOB/A geregelt ist. § 3b VOB/A wird seiner Überschrift „Ablauf der Verfahren“ nach wie vor nicht gerecht, auch wenn der Verfahrensablauf bei der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb nunmehr in seinen Grundzügen in § 3b Abs. 2 VOB/A beschrieben wird, sind die Ausführungen zu den übrigen Verfahrensarten doch äußerst lückenhaft.

3Die Öffentliche Ausschreibung, die sich an einen unbegrenzten Bieterkreis wendet, entspricht im Oberschwellenbereich dem offenen Verfahren nach § 3 EU Satz 1 Nr. 1 VOB/A, die Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb heißt dort nicht offenes Verfahren, § 3a EU Satz 1 Nr. 2 VOB/A. Die Freihändige Vergabe nach § 3 Abs. 3 VOB/A, die weitgehend ohne förmliches Verfahren stattfindet, entspricht dem Verhandlungsverfahren des § 3 EU Satz 1 Nr. 3 VOB/A. Als weitere Vergabeart ist die Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb vorgesehen, zu der es kein Äquivalent bei Vergaben im Oberschwellenbereich gibt. Abgesehen von der Öffentlichen Ausschreibung und der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb ist bei den übrigen Vergabeverfahren der Kreis der Bieter eingeschränkt bzw. kann eingeschränkt werden. Die Öffentliche Ausschreibung und die Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb sind formalisierte Vergabeverfahren, während die Freihändige Vergabe ein nicht formalisiertes Verfahren ist. Gleichwohl sind auch hier gewisse Regelungen der Vergabe- und Vertragsordnung zu beachten. Der wettbewerbliche Dialog (§ 3 EU Satz 1 Nr. 4 VOB/A) und die Innovationspartnerschaft (§ 3 EU Satz 1 Nr. 5 VOB/A) stehen den öffentlichen Auftraggebern nur oberhalb der EU-Schwellenwerte zur Verfügung.