Christian Jäger - Examens-Repetitorium Strafrecht Besonderer Teil, eBook

II.Gegeben sein könnte aber eine Strafbarkeit wegen versuchten Mordes durch Unterlassen nach §§ 212, 211, 13, 22, 23 StGB. Voraussetzung dafür wäre, dass M Tatentschluss hinsichtlich der Begehung eines Mordes hatte. Insoweit war Ms Vorstellung darauf gerichtet, den Tod des Radfahrers durch sein Unterlassen bewirken zu können, da er davon ausging, dass dieser möglicherweise noch zu retten sei. Er nahm dies aber billigend in Kauf, sodass von einem bedingten Tötungsvorsatz auszugehen ist. Dabei müsste M auch Umstände angenommen haben, die seine Garantenstellung begründen. M hatte den Radfahrer aufgrund überhöhter Geschwindigkeit angefahren. Es lag damit ein unerlaubtes gefährliches vorangegangenes Tun vor, sodass eine Garantenstellung aus Ingerenz zu bejahen war. Da M diese Umstände erkannt hatte, ist ein diesbezüglicher Tatentschluss gegeben. Fraglich ist, ob auch ein Tatentschluss mit Bezug auf § 211 StGB zu bejahen ist. Aus dem Sachverhalt ergibt sich insoweit, dass M auch mit Verdeckungsabsicht handelte, da er sich vom Unfallort entfernen wollte, um nicht wegen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis und unter Alkoholeinfluss strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden zu können. Maßgeblich ist nicht nur bezüglich des Fahrens ohne Fahrerlaubnis, sondern auch bezüglich des Fahrens unter Alkoholeinfluss nicht, ob er tatsächlich strafbar war, sondern ob er sich diesbezüglich für strafbar hielt. Dies war hier der Fall. Fraglich ist aber, ob Verdeckungsabsicht auch bei einem bloßen Unterlassen in Frage kommt. Der BGH bejaht dies in ständiger Rechtsprechung, indem er für das Vorliegen von Verdeckungsabsicht jede Verbindung von Unrecht mit weiterem Unrecht genügen lässt. In der Literatur wird dagegen zum Teil die Modalitätenäquivalenz verneint, da der Täter bei einem Unterlassen nichts aktiv zudecken, sondern lediglich nichts aufdecken wolle. Nur wenn man daher dem BGH folgt, war hier Verdeckungsabsicht zu bejahen. Auch hat M spätestens mit dem Verlassen des Unfallorts zur Tötung unmittelbar angesetzt, da er damit die Herrschaft über das weitere Geschehen nach seiner Vorstellung aus der Hand gegeben hat.

III.Gegeben ist auch eine Strafbarkeit wegen unterlassener Hilfeleistung nach § 323c StGB. Nach h.M. ist auch einem Sterbenden noch Hilfe zu leisten und sei es auch nur zur Schmerzlinderung.[44] Ob dies hier noch möglich war ist zweifelhaft, jedoch tritt § 323c StGB ohnehin im Wege der Subsidiarität hinter §§ 211, 212, 22, 23, 13 StGB zurück.

IV.Auch ist eine Strafbarkeit wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort nach § 142 I Nr. 2 StGBzu bejahen (nicht nach § 142 I Nr. 1 StGB, da keine feststellungsbereite Person am Unfallort anwesend war).

B. Strafbarkeit des A

I.A könnte strafbar sein wegen Beihilfe zum versuchten Mord durch Unterlassen nach §§ 212, 211, 13, 22, 23 StGB.

1.Eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat liegt in Form des versuchten Mordes durch Unterlassen vor.

2.A ging davon aus, dass das Unfallopfer möglicherweise noch lebte und gerettet werden konnte, nahm aber dessen Versterben durch das Unterlassen des M billigend in Kauf. Darüber hinaus wollte A dem M auch Hilfe zu diesem Unterlassen leisten. Er hatte daher den notwendigen doppelten Gehilfenvorsatz.

3.Fraglich ist, ob eine Tatbestandsverschiebung nach § 28 II StGB in Frage kommt. Dies könnte von vornherein nur der Fall sein, wenn A ohne Verdeckungsabsicht gehandelt hat. Verdeckungsabsicht kann dabei auch gegeben sein, wenn ein Dritter der Strafverfolgung entzogen werden soll.[45] Der Sachverhalt äußert sich hierzu nicht, jedoch ist naheliegend, dass A dem M dabei helfen wollte, sich der Strafe – jedenfalls bezüglich § 229 StGB – zu entziehen. Damit würde eine Tatbestandsverschiebung hin zu einer Beihilfe zu einem bloßen versuchten Totschlag durch Unterlassen ausscheiden, weil auch in der Person des A das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht erfüllt wäre.

4.Fraglich ist, ob eine Strafzumessungsverschiebung in Betracht kommt.

a)Der BGH würde die von der Lit. befürwortete Tatbestandsverschiebung (s. soeben) ohnehin nicht zulassen, da er § 211 StGB als eigenständiges Delikt gegenüber § 212 StGB betrachtet, sodass die Mordmerkmale für ihn strafbegründend sind und daher im Falle des Fehlens eines subjektiven Mordmerkmals beim Teilnehmer allenfalls § 28 I StGB zur Anwendung kommen könnte. Sofern aber – was hier angenommen werden kann – auch A in Verdeckungsabsicht handelte, käme für den BGH unter diesem Gesichtspunkt keine Strafzumessungsverschiebung zugunsten des A in Betracht.

b)Fraglich ist aber, ob eine Strafrahmenverschiebung nach § 28 I StGB für A deshalb in Betracht kommt, weil er den Unfall nicht verursacht hat und ihn daher keine Garantenstellung aus Ingerenz trifft. Zu prüfen ist daher, ob die Garantenstellung aus Ingerenz als besonderes persönliches strafbegründendes Merkmal aufzufassen ist.

aa)Nach einem Teil der Literatur ist die die Handlungspflicht des Täters und seine Strafbarkeit wegen eines unechten Unterlassungsdelikts begründende Garantenstellung generell ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 28 I StGB.[46] Sie charakterisiere den Täter und sei dessen besondere persönliche Verpflichtung zur Erfolgsabwendung. Die Garantenstellung unterscheide sich strukturell nicht von den Pflichten des Amtsträgers oder des Täters der Untreue, die im Rahmen ihrer Aufgaben in gleicher Weise wie der Unterlassungstäter Garanten der ihnen anvertrauten Güter seien. Der Gehilfe habe eine solche täterbezogene Schutzpflicht dagegen nicht, weshalb eine Strafrahmenverschiebung angemessen sei.

bb)Die Gegenauffassung lehnt eine Anwendung des § 28 I StGB auf Garantenstellungen ab.[47] Diese hätten lediglich die Funktion, positives Tun und Unterlassen bei der Zurechnung des tatbestandsmäßigen Erfolgs gleichzustellen. Die Begehungstat und die unechte Unterlassungstat hätten denselben Strafrahmen, weshalb die Garantenstellung das Tatunrecht nicht erhöhe. Wenn dem Täter beide Varianten zur Verfügung stünden, erscheine es nicht sachgerecht, dem nicht garantenpflichtigen Teilnehmer eines unechten Unterlassungsdelikts eine Strafmilderung zuzugestehen, dem Teilnehmer an einem durch aktives Tun verwirklichten Tatbestand hingegen nicht.

cc)Eine differenzierende Meinung hält jedenfalls die Garantenstellung aus Ingerenz bzw. die Stellung als Überwachungsgarant für kein besonderes persönliches Merkmal.[48] Die Garantenstellung aus Ingerenz sei von der Person des Handelnden losgelöst, weil die Überwachungspflicht an ein pflichtwidriges Vorverhalten anknüpfe. Anders als die anderen Garantenstellungen entstehe sie erst kurz vor der Tat durch situative – also tatbezogene – Umstände.

dd)Da die unterschiedlichen Auffassungen zu unterschiedlichen Ergebnissen hinsichtlich der Möglichkeit einer Strafrahmenverschiebung gelangen, ist ein Streitentscheid notwendig. Dabei ist ein Garant aus Ingerenz, wie der BGH im konkreten Fall entschieden hat, aufgrund seines pflichtwidrigen Vorverhaltens, das die nahe Gefahr des tatbestandsmäßigen Erfolgs verursacht hat, zur Erfolgsabwendung verpflichtet. Diese Verpflichtung ist, wie der 4. Senat zu Recht betont hat, eine Sonderpflicht mit starkem persönlichen Einschlag. Sie richtet sich nicht an jedermann, sondern nur an denjenigen, der sich vor der Tat pflichtwidrig verhalten und die Gefahr geschaffen hat. Nur der Garant trägt persönlich die Verantwortung für die Abwendung des tatbestandsmäßigen Erfolges. Die Garantenstellung ist ausschließlich in seiner Person verankert und kennzeichnet damit die Persönlichkeit des Unterlassungstäters. Damit ist hier die Strafrahmenverschiebung nach § 28 I StGB anwendbar, die zu den beiden Verschiebungen nach § 27 II S. 2 und § 23 II StGB hinzutritt.