Ricardo Porto - Derecho Social a la Convergencia

Me detendré también en las reglas de defensa de la competencia y el combate a los monopolios, analizando las diferentes corrientes ideológicas que, desde sus propios puntos de vista, se pronuncian sobre esta temática. En este aspecto prestaré especial atención al debate en torno a las asimetrías regulatorias que deben, –o no–, eliminarse.

Por último, me ocuparé especialmente de considerar el instituto del servicio público. Como se verá, existen fuertes debates en torno a la calificación de los servicios de radiodifusión y de telecomunicaciones, ya sea como servicios públicos o de interés público. En ese orden, trataré de presentar los nuevos desafíos regulatorios que la convergencia plantea a estos institutos.

El trabajo concluye presentado las bases constitucionales de la futura ley convergente y proponiendo su idea central: plantear la existencia de un verdadero derecho social a la convergencia. La necesidad de efectuar esta propuesta radica en que, en nuestro país, a lo largo de los años, los principales actores del debate en torno a la convergencia han sido las grandes empresas; ya sea del ámbito de las telefónicas o los cableoperadores. Por eso, me interesa destacar especialmente este verdadero derecho de la sociedad a enviar y recibir información por las diversas redes y plataformas audiovisuales.

Desde esta mirada, el derecho a la convergencia aparece como una manifestación de la libertad de expresión y el derecho a la información. Al respecto, cabe recordar que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 19 señala: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

En esa misma orientación, otros tratados y convenciones internacionales van a consolidar esta tendencia de consagrar a la libertad de expresión y al derecho a la información como derechos humanos. El derecho a buscar, difundir y recibir información por cualquier procedimiento, presente en los tratados, describe un proceso comunicacional complejo, que supera al concepto clásico de libertad de expresión. Supone, básicamente, que existe un derecho a informar y un derecho a ser informado. Es el derecho humano a la comunicación. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su célebre Opinión Consultiva 5/85, ha destacado que la libertad de expresión engloba dos aspectos: el derecho de expresar pensamientos e ideas y el derecho de recibirlas.

Esta doble concepción de la libertad de expresión nos conduce al concepto de Sociedad de la Información. La Unión Internacional de Telecomunicaciones ha señalado reiteradamente la necesidad de construir una Sociedad de la Información centrada en la persona, integradora y orientada al desarrollo, en la que todos puedan crear, consultar, utilizar y compartir la información y el conocimiento. Ello supone también el objetivo de eliminar las diferencias socio-económicas y evitar la aparición de nuevas formas de exclusión. La reducción de la brecha digital se transforma en el desafío central de estos tiempos.

En este contexto, la futura regulación debería consagrar un verdadero derecho social a la convergencia; sería el punto de partida para la construcción de la Sociedad de la Información.

PRIMERA PARTE

LA ETAPA PRE-CONVERGENTE

I. El paradigma pre-convergente

Una red, un servicio, una ley

El paradigma regulatorio de la época pre-convergente era: una red, un servicio, una ley. En ese marco, cada red transportaba un servicio determinado, estando regulado por una norma jurídica determinada. Además, todo ello era supervisado por una autoridad de aplicación particular. Como lo indica la Asociación Interamericana de Empresas de Telecomunicaciones, ASIET (2016) en el modelo pre-convergente, las redes estaban especializadas en la provisión de servicios específicos, lo que naturalmente permitía definir y delimitar con facilidad los mercados y servicios. En ese contexto, regular las redes y las infraestructuras era el dual de regular los servicios. En esta etapa, el modelo de negocios en las telecomunicaciones se sostenía, fundamentalmente, en la telefonía de voz. De forma paralela, las redes de televisión de pago, tanto alámbricas como inalámbricas y satelitales proveían servicios audiovisuales en un entorno absolutamente independiente al de las telecomunicaciones. La regulación en esta época era autónoma para cada servicio. En este contexto tenía lugar el sistema de una licencia para cada servicio específico, como telefonía, televisión, entre otros.

En efecto, en el caso de las telecomunicaciones, mediante la red de telefonía fija se ofrecía el servicio de telefonía fija. La red móvil hacía lo propio con el servicio de telefonía móvil. Todo ello era regulado por la Ley de Telecomunicaciones 19.798, sancionada en 1972, y por otras normas de esta materia. Las autoridades de regulación y control eran la Secretaría de Comunicaciones, SC y la Comisión Nacional de Comunicaciones, CNC, respectivamente.

En el ámbito de la radiodifusión ocurría algo similar. Por medio de la red de televisión abierta se prestaba el servicio de televisión abierta, y la red de cable transportaba el servicio de televisión por suscripción. Todo ello estaba regulado por la Ley de Radiodifusión 22.285, sancionada en 1980 y por otras normas de esta disciplina. La autoridad de aplicación era el Comité Federal de Radiodifusión, COMFER. Posteriormente, en 2009, se sancionó la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, creando la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, AFSCA.

Finalmente, en relación con el marco regulatorio de Internet, también tenía lugar el clásico esquema pre-convergente. Las primeras normas sobre Internet referidas a las comunicaciones, dictadas en 1995, en lo sustancial, regulaban a la red en forma aislada de los servicios de comunicación tradicionales. Por caso, el concepto Internet no figura expresamente en la Ley 26.522.

En este marco, existían entonces tres corrientes regulatorias independientes en materia de telecomunicaciones, radiodifusión e Internet. Por otra parte, la naturaleza jurídica de cada una de estas tres legislaciones era distinta. Así, las normas que se ocupaban de los servicios de comunicación audiovisual partían de la base de que dichos servicios posibilitaban el ejercicio del derecho humano a la libertad de expresión y el derecho a la información. La comunicación era entendida y regulada como un bien social. Por otro lado, en materia de telecomunicaciones estaba presente la idea de la regulación de las infraestructuras e imperaba el derecho administrativo y de los consumidores. En ese orden de ideas, Zaffore (2000) afirma que la radiodifusión y las telecomunicaciones tienen una distinta naturaleza jurídica, señalando que no debe confundirse el conjunto de leyes y regulaciones de las telecomunicaciones, integrantes del derecho administrativo, con el derecho de la información, rama jurídica que estudia el desenvolvimiento de un derecho básico de la persona humana amparado por la Constitución Nacional y los tratados internacionales.

Finalmente, la tercera corriente legislativa en materia de comunicaciones está conformada por las normas a través de las cuales se regula Internet. Estaba presente en dichas medidas un claro espíritu libertario, en donde, fundamentalmente, se procuraba garantizar en Internet la más amplia libertad de expresión.

Ciertamente, los cambios que se van a ir introduciendo en el ámbito de las telecomunicaciones y de los servicios de comunicación audiovisual incorporan y modifican los criterios tradicionales que caracterizaban a estos dos tipos de servicios.