Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

Trotz Erreichens dieser Umsatzschwellen ist ein Vorhaben von der Fusionskontrolle nach § 37 Abs. 2 GWB ausgenommen, wenn sich ein Unternehmen, das nicht abhängig i.S.d. § 36 Abs. 2 GWB ist und im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr weltweit Umsatzerlöse von weniger als 10 Mio. EUR erzielt hat, mit einem anderen Unternehmen zusammenschließt. Nach der Praxis des Bundeskartellamtes bleibt auch der Erwerb eines – abhängigen – Unternehmens aus einem Kleinkonzern fusionskontrollfrei, wenn der veräußernde Kleinkonzern insgesamt Umsatzerlöse von weniger als 10 Mio. EUR hat.[98] Mit dieser sog. „ Anschlussklausel“ soll den Inhabern mittelständischer Unternehmen die Möglichkeit der Vermögensverwertung erhalten bleiben, indem sie ihr Unternehmen ohne Fusionskontrolle an ein größeres Unternehmen veräußern können. Allerdings findet diese Ausnahmevorschrift auch Anwendung, wenn nur der Erwerber die 10 Mio.-Schwelle nicht erreicht.

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Nach der durch die 9. GWB Novelle 2017 neu eingefügten Umsatzschwelle des § 35 Abs. 1a GWB unterliegt ein Unternehmenszusammenschluss der deutschen Fusionskontrolle auch dann, wenn die Voraussetzungen der europäischen Fusionskontrolle nicht vorliegen und im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr

Die nach der vorstehend erwähnten Anschlussklausel bestehende Ausnahme von der Fusionskontrollpflicht gilt im Rahmen dieser neuen transaktionswertbezogenen Aufgreifschwelle nicht.

Der Wert der Gegenleistung umfasst alle Vermögensgegenstände und sonstigen geldwerten Leistungen (Kaufpreis) zuzüglich des Wertes etwaiger vom Erwerber übernommener Verbindlichkeiten. Dabei ist der Begriff der Vermögensgegenstände weit zu verstehen und schließt auch solche Gegenleistungen ein, die an den Eintritt bestimmter Bedingungen geknüpft sind. Hierzu zählen nach der Gesetzesbegründung zum Beispiel Gegenleistungen auf Grund von „Earn-out“-Klauseln, zusätzliche Zahlungen für das Erreichen von Umsatz- oder Gewinnzielen sowie Zahlungen für ein Wettbewerbsverbot.[99] Der Gesetzgeber will mit diesen zusätzlichen transaktionswertbezogenen Umsatzschwellen die Lücke schließen, die mit Blick auf die Übernahme meist junger Unternehmen mit innovativen Geschäftsmodellen und perspektivisch außerordentlich hohem Wettbewerbspotential besteht. Sofern diese Unternehmen noch keine oder nur sehr geringe Umsätze aufweisen, waren entsprechende Übernahmen nach bisherigem Recht nicht kontrollpflichtig.

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Die frühere Ausnahmeregel für Zusammenschlüsse auf Märkten, auf denen seit mindesten fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf denen im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Mio. EUR umgesetzt wurden, wurde durch die 8. GWB Novelle aus der formellen in die materielle Fusionskontrolle verschoben. Zusammenschlüsse, die einen solchen Bagatellmarktbetreffen, unterliegen nunmehr zwar der vorherigen Anmeldepflicht, können vom Bundeskartellamt jedoch nicht untersagt werden (§ 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB).

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Eine weitere Ausnahme gilt nach § 35 Abs. 2 S. 3 und 4 GWB für bestimmte Zusammenschlüsse innerhalb einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe (Sparkassen-Finanzgruppe; Bundesverband der Volks- und Raiffeisenbanken). Solche Zusammenschlüsse sind von der Fusionskontrolle ausgenommen, wenn die beteiligten Unternehmen im Wesentlichen Dienstleistungen für die Unternehmen ihrer Verbundgruppe erbringen und sie dabei keine eigenen vertraglichen Beziehungen zu Endkunden unterhalten.

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Für die Umsatzberechnung kommt es entscheidend darauf an, welche Unternehmen als beteiligte Unternehmen i.S.d. § 35 Abs. 1 GWB anzusehen sind. Das Gesetz enthält keine Definition dieses Begriffs, so dass nach dem jeweils verwirklichten Zusammenschlusstatbestand zu differenzieren ist. Beim Vermögenserwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB) sind sowohl der Erwerber als auch der Veräußerer Beteiligte. Bei der Berechnung der Umsatzerlöse ist auf Seiten des Veräußerers jedoch nur der zu veräußernde Vermögensgegenstand maßgebend. Der Gesamtumsatz des Veräußerers ist allerdings dann mit zu berücksichtigen, wenn er (zusammen mit dem Erwerber) die gemeinsame Kontrolle über das Zielunternehmen behält oder bei ihm mindestens 25 % der Anteile verbleiben (§ 38 Abs. 5 S. 2 GWB). Beim Kontrollerwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB) sind Beteiligte alle Unternehmen, die zukünftig die Kontrolle ausüben werden, als auch dass dieser Kontrolle unterworfene Unternehmen. Beim Anteilserwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB) sind sowohl der Erwerber als auch das Unternehmen, dessen Anteile erworben werden, beteiligt. Wie beim Anteilserwerb sind auch hier der Veräußerer und dessen Umsätze nur dann zu berücksichtigen, wenn er das Zielunternehmen mit kontrolliert oder hieran mit mindestens 25 % beteiligt bleibt. Bei sonstigen Unternehmensverbindungen (§ 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB) sind der Erwerber und das beeinflusste Unternehmen beteiligt.

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Für die Berechnung der Umsatzerlöse gilt grundsätzlich § 277 Abs. 1 HGB. Maßgeblich sind somit die Netto-Umsätze, d.h. die Einnahmen aus der Tätigkeit des Unternehmens ohne Umsatzsteuer, Verbrauchssteuern und Erlösminderungen. Nach § 36 Abs. 2 S. 1 GWB sind abhängige und herrschende Unternehmen i.S.v. § 17 AktG sowie Konzernunternehmen i.S.v. § 18 AktG im Rahmen der Fusionskontrolle als einheitliches Unternehmen anzusehen (sog. Verbundklausel). Bei der Umsatzberechnung werden dementsprechend die Umsätze der ganzen Gruppe berücksichtigt, und zwar auch dann, wenn die Konzernmutter selbst gar nicht am Zusammenschluss beteiligt ist. Die Innenumsätze aus Lieferungen und Leistungen zwischen verbundenen Unternehmen sind allerdings nicht mitzurechnen (§ 38 Abs. 1 S. 2 GWB). Soweit der Geschäftsbetrieb eines Unternehmens im Handel mit Waren besteht, sind nur drei Viertel der dabei erzielten Umsatzerlöse anzusetzen (§ 38 Abs. 2 GWB). Darüber hinaus enthält das Gesetz noch weitere branchenspezifischen Sonderregelungen in Bezug auf die Umsatzberechnung, etwa für Versicherungsunternehmen, Kreditinstitute und Bausparkassen (§ 38 Abs. 5 GWB). Beim Verlag, der Herstellung und dem Vertrieb von Zeitungen und Zeitschriften sowie dem Vertrieb und der Veranstaltung von Rundfunkprogrammen und dem Absatz von Rundfunkwerbezeiten sind die erzielten Umsatzerlöse mit dem Faktor 8 zu multiplizieren.

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Die deutsche Fusionskontrolle ist nur dann auf einen Zusammenschluss anwendbar, wenn die beabsichtigte Transaktion auch geeignet ist im Inland wettbewerbliche Auswirkungen zu zeitigen (§ 130 Abs. 2 GWB). In der Regel ist dies bereits dann der Fall, wenn entweder das Zielunternehmen seinen Sitz in Deutschland hat oder selbst bzw. über verbundene Gesellschaften Umsätze in Deutschland erzielt. Mit der Einführung der 2. Inlandsumsatzschwelle von 5 Mio. EUR haben sich die meisten Zweifelfragen, die sich früher bei der Beurteilung von Auslandszusammenschlüssen, bei denen sowohl der Erwerber als auch das Zielunternehmen ihren Sitz im Ausland hatten, in der Praxis erledigt. Denn nunmehr müssen sowohl der Erwerber als auch das Zielunternehmen gewisse Umsätze in Deutschland erzielen, so dass die Inlandsauswirkung allenfalls dann fraglich sein kann, wenn die beteiligten Unternehmen auf völlig verschiedenen Produktmärkten tätig sind.