Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

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Die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens kann sowohl zur Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung des Gemeinschaftsunternehmens bzw. einer seiner Mütter führen, als auch den Wettbewerb zwischen den Müttern beschränken, so dass sich die Frage stellt, ob ein solcher Zusammenschluss nicht nur nach den Vorschriften der Fusionskontrolle, sondern auch anhand des allgemeinen Kartellverbots des § 1 GWB zu überprüfen ist. Nachdem dies lange Zeit umstritten war, lehnt die mittlerweile allgemeine Ansicht eine privilegierte Behandlung solcher Sacherhalte allein nach den Regeln der Fusionskontrolle ab (sog. Konzentrationsprivileg).[118] Die Rechtsprechung geht vielmehr von einer parallelen Anwendbarkeit von Kartellverbot und Fusionskontrollvorschriften auf die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens aus, soweit die jeweiligen Voraussetzungen des § 1 GWB und der §§ 36, 37 GWB im Einzelfall erfüllt sind.[119]

Hierbei kommt der Unterscheidung zwischen konzentrativen und kooperativen Gemeinschaftsunternehmennach wie vor eine wichtige Bedeutung zu. Denn die Gründung eines konzentrativen Gemeinschaftsunternehmens, d.h. eines Unternehmens, das alle wesentlichen Funktionen eines selbstständigen Unternehmens wahrnimmt, marktbezogene Leistungen erbringt und nicht ausschließlich oder überwiegend auf einer vor- oder nachgelagerten Stufe für die Muttergesellschaften oder auf deren Markt tätig ist, erfüllt grundsätzlich nicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 GWB. Aber auch die Einstufung als kooperatives Gemeinschaftsunternehmen bedeutet nicht automatisch, dass ein Verstoß gegen das Kartellverbot vorliegt. Erforderlich ist vielmehr, dass es über den Fusionstatbestand hinaus zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Müttern kommt. Nach der Rechtsprechung ist dies regelmäßig dann zu erwarten, wenn die Mütter weiterhin auf dem gleichen sachlichen und räumlichen Markt wie das Gemeinschaftsunternehmen tätig bleiben, da sie dann im Allgemeinen versucht sein werden, durch Abstimmung ihrer Geschäftspolitik oder durch bewusste Zurückhaltung die Intensität des Wettbewerbs zu verringern (sog. Gruppeneffekt).[120] Das Bundeskartellamt prüft § 1 GWB bei kooperativen Gemeinschaftsunternehmen regelmäßig im Fusionskontrollverfahren mit, ist hierbei jedoch – anders als die Europäische Kommission – nicht an die kurzen fusionskontrollrechtlichen Fristen gebunden. Auch die Freigabe der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens bedeutet nicht, dass eine Anwendung des § 1 GWB ausgeschlossen ist. Das Bundeskartellamt behält sich in solchen Fällen eine spätere Prüfung in der Freigabemitteilung zumeist ausdrücklich vor.

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Zusammenschlüsse, die in den Geltungsbereich der deutschen Fusionskontrolle fallen, sind vor ihrem Vollzug beim Bundeskartellamt anzumelden (§ 39 Abs. 1 GWB). Anders als die Europäische Kommission erwartet das Bundeskartellamt vor Einreichung der Anmeldung keine informelle Kontaktaufnahme oder die Vorlage eines Anmeldeentwurfes. Ein solches Vorgehen kann allerdings in schwierigen Fällen ratsam sein, um mit dem Bundeskartellamt die Freigabefähigkeit des Vorhabens zu klären und den Umfang der in der Anmeldung vorzulegenden Informationen abzustimmen.

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Die Pflicht zu Anmeldung des Zusammenschlusses trifft alle am Zusammenschluss (materiell) beteiligten Unternehmen sowie im Falle eines Zusammenschlusses durch Vermögens- oder Anteilserwerb auch den Vermögens- bzw. Anteilsveräußerer (§ 39 Abs. 2 GWB). Die Anmeldepflicht obliegt zwar nach dem Wortlaut des Gesetzes jedem der genannten Unternehmen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass jeder Verpflichtete auch für sich eine eigene Anmeldung einreichen muss. Vielmehr reicht es aus, wenn eine zur Anmeldung verpflichtete Person den Zusammenschluss mit Wirkung für alle Beteiligten anmeldet. Aus diesem Grund empfiehlt es sich bereits im Kauf- und Übertragungsvertrag festzulegen, welche Vertragspartei die Anmeldung übernimmt. In der Praxis wird dies zumeist der Käufer sein. Für die rechtzeitige, vollständige und richtige Anmeldung haften jedoch stets alle Beteiligten gemeinsam. Für Unternehmen mit Sitz im Ausland ist eine zustellungsbevollmächtigte Person im Inland zu benennen, bei der es sich auch um eine inländische Tochtergesellschaft handeln kann.

Einen bestimmten Zeitpunkt für die Anmeldung schreibt das Gesetz nicht vor. Entscheidend ist allein, dass der Zusammenschluss nicht vor Anmeldung und Freigabe vollzogen wird. Ein verbindlicher Vertrag zwischen den beteiligten Unternehmen ist keine Voraussetzung für die Anmeldung. Vielmehr kann auch schon der Plan eines Zusammenschlusses angemeldet werden, vorausgesetzt das Vorhaben ist hinreichend konkret und es besteht in absehbarer Zeit die Chance einer Verwirklichung des Zusammenschlusses.[121] Nimmt ein beteiligtes Unternehmen endgültig Abstand von der Verwirklichung des Zusammenschlusses, fehlt es an einem prüffähigen Vorhaben und das Verfahren erledigt sich. Haben die Beteiligten den Zusammenschluss bereits vollzogen, etwa weil sie die Anmeldepflicht übersehen haben, so ist eine nachträgliche Anmeldungnach Auffassung des Bundeskartellamtes nicht mehr möglich.[122] In diesem Fall können die Unternehmen nur den Vollzug des Zusammenschlusses nach § 39 Abs. 6 GWB anzeigen. Diese Anzeige löst jedoch nicht das fristengebundene Fusionsverfahren aus, sondern das Bundeskartellamt prüft den Zusammenschluss in einem Entflechtungsverfahren nach § 41 Abs. 3 GWB und stellt dieses ein, sofern die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht erfüllt sind.[123]

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Für die Anmeldung selbst gibt es keine verbindlichen Formvorgaben. Das vom Bundeskartellamt im Jahr 2006 herausgegebene rechtlich nicht verbindliche „Formular zur Anmeldung eines Zusammenschlusses“ konnte sich in der Praxis nicht durchsetzen, insbesondere weil darin Informationen abgefragt werden, die über die gesetzlichen Pflichtangaben hinausgehen. Diese sind abschließend in § 39 Abs. 3 GWB geregelt und umfassen u.a. Angaben zur Form des Zusammenschlusses und für jedes beteiligte Unternehmen Angaben zu Firma, Sitz, Art des Geschäftsbetriebes, Umsatzerlöse sowie Marktanteile, sofern diese 20 % erreichen. Anmeldungen können auch in elektronischer Form beim Bundeskartellamt eingereicht werden, sofern sie per E-Mail an die zentrale De-Mail-Adresse des Amtes oder dessen zentrale E-Mail-Adresse für E-Mails mit qualifizierter elektronischer Signatur geschickt werden (§ 39 Abs. 1 GWB). Das Datum der Anmeldung, die Namen der Beteiligten und die betroffenen Produktbereiche werden auf der Internetseite des Bundeskartellamtes veröffentlicht, nicht aber die Anmeldung selbst.

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Mit Eingang der vollständigen Anmeldung beginnt das sog. Vorprüfverfahren, in dem das Bundeskartellamt innerhalb eines Monatsuntersuchen muss, ob eine vertiefte Prüfung des Vorhabens im Hauptprüfverfahren erforderlich ist. Hält das Bundeskartellamt den Zusammenschluss für unbedenklich, so teilt es dies den Unternehmen durch ein nichtförmliches Schreiben ohne Begründung mit. Diese Entscheidung ist unanfechtbar.[124] Bestehen allerdings Bedenken gegen den Zusammenschluss, leitet das Bundeskartellamt das Hauptprüfverfahren ein und teilt dies den betroffenen Unternehmen durch Verwaltungsmitteilung mit (sog. „Monatsbrief“). Die Mitteilung, die keiner Begründung bedarf und nicht anfechtbar ist, kann allerdings auch schon vor Ablauf der Monatsfrist erfolgen. Ergeht innerhalb der Monatsfrist überhaupt keine Entscheidung, gilt der Zusammenschluss als freigegeben. Eine Freigabe mit Bedingungen oder Auflagen sowie eine Untersagung sind im Vorprüfverfahren nicht möglich. Das Bundeskartellamt verfügt über weitreichende Ermittlungsbefugnisse und kann nicht nur von den beteiligten sondern auch von dritten Unternehmen umfangreiche Auskünfte über deren wirtschaftliche Verhältnisse verlangen (§ 59 Abs. 1 GWB). In der Praxis ist zu beobachten, dass das Bundeskartellamt von den Anmeldern zunehmend häufiger die Vorlage interner Unternehmensunterlagen, insbesondere Vorstands- und Aufsichtsratsvorlagen zu der Transaktion oder auch Marktstudien verlangt.