Christoph LL.M. Frieling - Contractor Compliance

[1]

Vgl. zuletzt SG Oldenburg 31.10.2012 – S 81 R 580/11; LSG Bayern 25.6.2003 – L 17 U 203/02.

[2]

Vgl. zusammenfassend DIW Wochenbericht 7/2013, Solo-Selbstständige, 4; vgl. dazu auch Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik 7/2013, 482; Bischoff/Schmidt Neue Selbstständige im europäischen Vergleich, S. 1 ff. jeweils m.w.N.

[3]

Vgl. DIW Wochenbericht 7/2013, Solo-Selbstständige, 5.

[4]

Vgl. auch die in den empirischen Berichten (Fn. 10 und 11) enthaltenen berufsgruppenbezogenen Angaben bspw. in DIW Wochenbericht 7/2013, Solo-Selbstständige, 6 f.

[5]

Vgl. die zuletzt bekannt gewordenen Fälle u.a. von IT-Mitarbeitern bei Daimler bei LAG Baden-Württemberg NZA 2013, 1017.

[6]

Vgl. die in den empirischen Berichten (Fn. 10 und 11) enthaltenen berufsgruppenbezogenen Angaben bspw. in DIW Wochenbericht 7/2013, Solo-Selbstständige, 6 f.

[7]

Vgl. ständige Rechtsprechung BAG NZA 2013, 903 m.w.N.

[8]

Vgl. BT-Drucks. 17/9980.

[9]

Vgl. Spiegel-Online, Outsourcing: Metallindustrie beschäftigt mehr als eine Million Externe, abrufbar unter www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/eine-million-beschaeftigte-per-werkvertrag-in-der-metallindustrie-a-933989.html, zuletzt abgerufen am 1.12.2015.

[10]

Vgl. insbesondere BAG 14.12.2010 – 1 ABR 19/10 – Tarifunfähigkeit der CGZP; vgl. in der Folge aber auch BAG 18.10.2011 – 1 AZR 335/10 – Schwellenwerte des § 111 BetrVG; BAG 24.1.2013 – 2 AZR 140/12 – Schwellenwerte des § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG; BAG 13.3.2013 – 7 ABR 69/11 – Schwellenwerte des § 9 BetrVG; BAG 13.3.2013 – 5 AZR 242/12; Bezugnahmeklausel zu CGB-Tarifverträgen; vgl. hierzu Lembke/Ludwig NJW 2014, 1329 ff. m.w.N.

[11]

Vgl. kritisch hierzu Karthaus/Klebe NZA 2012, 417.

[12]

Vgl. die beispielhaft genannten Fälle bei Baeck/Winzer NZA 2015, 269 m.w.N.

[13]

Vgl. hierzu die Fallbeispiele bei Klein-Schneider/Beutler WSI-Mitteilungen 2013, 144, 144 f.

[14]

Darüber hinaus bestehen in der Praxis auch zur Abfederung weiterer Indizien für eine Scheinselbstständigkeit auch weitere Mechanismen wie etwa „Mietmodelle“ o.Ä., die ein unternehmerisches Risiko für den Auftragnehmer trotz fortlaufender Nutzung von Betriebsmitteln des Auftraggebers indizieren sollen, vgl. BSG 29.5.2002 – 5 AZR 161/01.

[15]

Vgl. die zuletzt bekannt gewordenen Fälle u.a. von IT-Mitarbeitern bei Daimler bei LAG Baden-Württemberg NZA 2013, 1017.

[16]

Vgl. zum Interim-Management Buschbaum/Klösel NJW 2012, 1482; Haag/Tiberius NZA 2004, 190; Vogt/Deppen ArbR Aktuell 2012, 573, Specovius/Uffmann ZIP 2016, 295; Schaub/Schrader/Straube/Vogelsang/ Siebert Rn. 387 ff. m.w.N.

[17]

AIMP Providerumfrage 2014: Interim Management in Deutschland, abrufbar unter www.ddim.de/de/medien/bindata/studien/AIMP_PROVIDERUMFRAGE_2014_FOR_SITE.pdf, zuletzt abgerufen am 1.12.2015.

[18]

Vgl. Heise/Friedel NZA 2015, 129 m.w.N.

[19]

Vgl. Spiegel-Online vom 10.7.2015, Fahrdienst-Vermittler Uber: Fahrer klagen auf Festanstellung, abrufbar unter www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/uber-fahrer-klagen-auf-festanstellung-a-1042988.html, zuletzt abgerufen am 1.12.2015.

1. Teil Problemaufriss: Contractor Compliance› II. Herausforderungen einer Contractor Compliance› 2. Vielzahl „weicher“ Abgrenzungskriterien

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Neben diesen Abgrenzungsschwierigkeiten aufgrund der zahlreichen und jeweils für sich verschiedenen Beschäftigungsformen an der Grenze zu einer vermeintlichen Scheinselbstständigkeit sind die vorzunehmenden Statusfragen aber auch in rechtlicher Hinsicht mit zahlreichen Problemen verbunden. Dies geht vor allem zurück auf das Fehlen klarer und trennscharfer Abgrenzungskriterienzwischen einer selbstständigen Beschäftigung auf Basis von Werk- bzw. Dienstverträgen einerseits und einer Scheinselbstständigkeit bzw. verdeckten Arbeitnehmerüberlassung andererseits, was einen erheblichen richterlichen und behördlichen Entscheidungsspielraum eröffnet und somit – gerade in einem derart stark (wechselnden) rechtspolitisch geprägten Entscheidungsumfeld – zu erheblichen Herausforderungen für eine vorausschauende Fallbewertung unter Compliance-Gesichtspunkten führt.

30

Dies ist zunächst auf die bloße Vielzahl der maßgeblichen Abgrenzungskriterien zurückzuführen. Vor allem die Rechtsprechung hat zwar einige grundlegende Abgrenzungskriterien zur Scheinselbstständigkeit entwickelt – beispielsweise das Vorliegen von Weisungen nach Inhalt, Zeit und Ort der Tätigkeit durch den Auftraggeber, die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation durch eine Zusammenarbeit mit Arbeitnehmern des Auftraggebers oder durch das Nutzen dessen Betriebsmittel etc. – die dann auch den maßgeblichen Entscheidungen zugrunde gelegt werden. Diese Vielzahl der einzelnen Abgrenzungskriterien wird allerdings ohne Bestehen einer klaren Hierarchie oder anderweitiger verbindlicher Abwägungsvorgaben einer ergebnis offenen Gesamtschauzugeführt, die im Ergebnis über das Vorliegen eines selbstständigen Dienst- bzw. Werkvertragsverhältnisses oder einer Scheinselbstständigkeit bzw. verdeckter Arbeitnehmerüberlassung entscheidet.[1] In § 611a BGB-E sollen diese Kriterien jetzt auch gesetzlich festgelegt werden, wobei sich auch diese Regelung auf die Benennung von Regelbeispielen beschränkt, die für Feststellung eines Arbeitsnehmerstatus „insbesondere maßgeblich“ sein sollen (vgl. zur Kritik Rn. 3).

31

Vor diesem Hintergrund gibt es sicherlich auch Einzelfälle, bei denen nahezu alle Kriterien für oder gegen eine selbstständige Beschäftigung vorliegen und damit die Statusfeststellung verhältnismäßig einfach vorzunehmen ist. So wird beispielsweise für den oben geschilderten Fall, dass ein Werkunternehmer branchenübergreifend einer Vielzahl von Auftraggebern hochspezialisierte und nicht zu deren jeweiligen Kernkompetenzfeld gehörende Leistungen wie z.B. die Herstellung und Wartung bestimmter IT-Produkte anbietet und die hierbei eingesetzten Mitarbeiter des Werkunternehmers weder mit jenen des Auftraggebers in Kontakt kommen noch jedwede Betriebsmittel des Auftraggebers einsetzen, ohne begründeten Zweifel von dem Vorliegen eines echten Werk- oder Dienstvertrags auszugehen sein. Dagegen werden ernste Zweifel insbesondere dann angemeldet sein, wenn vormals durch eigene Arbeitnehmer getätigte Leistungen auf Werkvertragsunternehmen ausgelagert werden und Unternehmen nunmehr zur Erledigung der gleichen Tätigkeiten auf Fremdpersonal zurückgreifen, ohne dass es zu jedweden Veränderungen in der Organisation dieser Tätigkeiten gekommen ist.[2]

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In der Praxis ist eine derart einfache Zuordnung bei einer Vielzahl von Fällen allerdings nicht möglich. Wie die Beispiele auch aus der jüngeren Rechtsprechung zeigen, handelt es sich oftmals um Tätigkeitsformen an der Grenze zu einer vermeintlichen Scheinselbstständigkeit, die sowohl zahlreiche Kriterien „für“ aber auch „gegen“ das Bestehen freier Werk- oder Dienstverträge erfüllen. Dies eröffnet den betroffenen Gerichten oder Behörden einen erheblichen Entscheidungsspielraum, der – gerade bei gerichtlichen Entscheidungen – dazu führt, dass der jeweiligen Statusfeststellung ein umfassender Abwägungsvorgang zugrunde liegt, dessen Ausgang oftmals nur durch Kleinigkeiten bestimmt wird. So kann es etwa dazu kommen, dass die betriebliche Eingliederung aufgrund der Benutzung von technischen Gerätschaften des Auftraggebers in einigen Fällen entscheidend zur Annahme einer Scheinselbstständigkeit führt, in anderen Fällen dagegen anderweitige Kriterien wie das Fehlen einer Weisungsbefugnis des Auftraggebers für schwerwiegender bewertet werden und zu der Annahme einer selbstständigen Tätigkeit führen.[3]