José Guillermo Castro Ayala - Derecho civil constitucional

Consagran, en favor del individuo, un catálogo más o menos amplio de derechos fundamentales, que se encuentran en la cúspide del ordenamiento jurídico e irradian desde allí todos los ámbitos de las relaciones humanas11 vinculando y subordinando todos los poderes del Estado12.

Plantean la posibilidad de amparar los derechos fundamentales, de manera expedita y prevalente, a través de acciones jurisdiccionales ancladas en la propia constitución, lo que implica hacer justiciables los derechos fundamentales. Dos ejemplos significativos son la así llamada queja constitucional (Verfassungsbeschwerde) del artículo 93.1.a de la Ley Fundamental y la acción de tutela (artículo 86) consagrada en la Constitución de 1991.

Hay que resaltar que las dos constituciones que se comparan en este estudio nacen de conflictos armados, si bien la transición en cada caso tuvo sus particularidades. Lo que se plantea en este trabajo es que las constituciones surgidas con posterioridad a un conflicto armado y, con ellas, sus contenidos (al menos en el caso de Colombia y Alemania), se justifican por y responden a un pasado de abusos a gran escala, violaciones masivas a los derechos humanos y un alto grado de victimización sufrido por la sociedad.

Como se dijo en el acápite anterior, para garantizar que nunca más se repitan la guerra y sus atrocidades, es absolutamente necesario solucionar de fondo las causas que dieron lugar al desencadenamiento de la barbarie. Para cumplir este propósito, las constituciones se presentan como el instrumento jurídico más poderoso —al ser la norma suprema del Estado y la sociedad— y, también, como el más sólido —al tener un procedimiento de reforma mucho más riguroso que las leyes— para transformar la sociedad al propender a resolver las causas del conflicto y así evitar la regresión en términos de violencia y confrontación armada, y al mismo tiempo lograr estabilidad política y jurídica a largo plazo.

Habrá entonces que mirar atrás para tener en cuenta las experiencias particulares de la sociedad, la historia del conflicto y de sus causas, con el propósito de proyectar los contenidos de la nueva constitución que regirá hacia el futuro. Así, aunque la práctica ha demostrado que “todas las constituciones se mueven en esta frontera difusa entre el derecho y la política, entre el pasado y el futuro” (Jaramillo et al., 2018, p. 28), es en las constituciones de transición, que nacen a partir de escenarios de violencia a gran escala (como conflictos armados o dictaduras), que el enfrentamiento con el pasado se vuelve crítico para definir los contenidos del “nuevo” Estado.

Ahora bien, en lo que sigue estudiaremos las constituciones objeto de este estudio comparado, sus contenidos y la razón por la cual las sociedades alemana y colombiana decidieron pactar la paz por medio de la adopción de nuevas constituciones, haciendo énfasis en la satisfacción de derechos sociales como garantías de no repetición.

Dado que la Ley Fundamental es un producto directo del periodo de posguerra, es necesario considerar, en un contexto más amplio, las circunstancias de la Alemania de la época (John y Koch, 2010, p. 2). Tras las nefastas consecuencias (en términos éticos, sociales, económicos y políticos) de la Segunda Guerra Mundial, en el verano de 1945 Alemania estaba literalmente en ruinas y ocupada por las cuatro potencias vencedoras: los Estados Unidos, la Unión Soviética, el Reino Unido y Francia. Para significar el grado de destrucción y, también, para marcar el (re)inicio de una nueva era, los alemanes llamaron Stunde null (hora cero) al momento de la caída del Tercer Reich (Williamson, 2005, p. 273). En ese momento, aunque no había ya confrontación armada, la mayoría de las ciudades estaban hechas cenizas y escombros, con millones de víctimas viviendo a la intemperie y aún con frescos recuerdos y olores a muerte.

La devastadora derrota ante los Aliados, producto del más cruel y sanguinario de los conflictos armados, llevó al colapso total del régimen nacionalsocialista y a que la justicia de transición fuera impuesta por las potencias vencedoras sin dar cabida a ninguna negociación, lo que ha sido caracterizado como una “transición punitiva” (Uprimny, 2006, p. 24), transición que surge de la derrota militar del Tercer Reich. Esto se cristalizó luego en los Juicios de Núremberg, escenario en el que fueron juzgados por sus crímenes contra la paz y contra la humanidad los líderes nazis de más alto rango. A pesar de ser una justicia de vencedores —pues no se juzgó a los Aliados que también habían cometido crímenes atroces y para los cuales, más bien, operó una “amnistía tácita”, por ser los vencedores de la guerra (Orozco, 2005, p. 181)—, los Juicios de Núremberg son el primer referente sólido de justicia penal internacional (Werle, 2011, pp. 44-51).

Además de lo anterior, la crisis humanitaria y social, en el periodo de posguerra, reactivó, de manera prioritaria, la cuestión social, específicamente, el debate sobre la satisfacción de los mínimos de vida digna de la población. En ese sentido, el alto grado de devastación planteó serios problemas. ¿Cómo lidiar con millones de personas que se encontraban deambulando sin un lugar donde vivir (bien porque sus hogares fueron destruidos, bien porque fueron expulsados de donde residían), sin servicios de salud ni seguridad social y sí con enormes dificultades para conseguir una ración de alimento? Esa lucha por la supervivencia reforzó, progresivamente, la idea de que el Estado debía garantizar el bienestar de la mayoría de la población. Así, durante los años de posguerra, las llamadas “tareas sociales” crecieron de manera significativa y, en paralelo al rápido crecimiento económico, se aumentó el gasto social del Estado a más de la mitad del total de la inversión pública (Castro, 2017, p. 219).

La magnitud de la destrucción (física y moral) requería la reconstrucción no solo material sino, también, jurídica del país, ya que luego de la rendición incondicional del Ejército alemán (Wehrmacht), el 8 de mayo de 1945, seguían aún vigentes las injustas leyes del régimen nacionalsocialista. Algunas de estas leyes fueron luego derogadas en los años de posguerra 13. Sin embargo, fue la Ley Fundamental el instrumento jurídico que le dio vida a la República Federal Alemana (rfa), transformando radicalmente el escenario jurídico alemán y liderando el mantenimiento y la consolidación de la paz.

Aunque la Ley Fundamental de 1949 es materialmente una constitución, la idea original cuando se redactó era expedir un estatuto administrativo provisional (Verwaltungsstatut) para la rfa. Por ello, se convocó no a una Asamblea Constituyente, sino, más bien, a un Consejo Parlamentario (Parlamentarische Rat), que terminaría sancionando la Ley Fundamental (John y Koch, 2010, p. 17). El término constitución (Verfassung) quedaría reservado para cuando el pueblo alemán libre y unificado decidiera darse su propia constitución. Esto quedó superado tras la reunificación (Wiedervereinigung) alemana y la anexión a la rfa de la República Democrática Alemana (RDA), cuyos estado federados (Länder) ratificaron luego la Ley Fundamental que, en adelante, y como se mencionaba en su preámbulo, “rige para todo el pueblo alemán”.

Con todo, a pesar de ser concebida en su momento como un estatuto jurídico-administrativo provisional para la República Federal Alemana 14, y a pesar de ser redactada en un momento constitucional todavía fuertemente influenciado por las potencias aliadas durante la ocupación (John y Koch, 2010), la Ley Fundamental de 1949 se consolidó como la norma suprema de todo el pueblo alemán, marcando una nueva era de constitucionalismo en Alemania y en todo el mundo.