José Guillermo Castro Ayala - Derecho civil constitucional

Si bien la constitución puede (cuando la transición es consensuada) captar y plasmar los contenidos políticos del acuerdo de paz, aquella no es una codificación de estos entendimientos, sino, más bien, una herramienta que permite su desarrollo y mutación a lo largo del tiempo, transformando ese pacto de la élite del momento (el acuerdo de paz) en un pacto más cercano al entendimiento social (Bell, 2016, p. 9). Asimismo, la constitución debe propender —al igual que el acuerdo de paz— a mantener la paz. En ese sentido, es la constitución, como norma fundamental (Grundnorm) de todo el ordenamiento jurídico, la que debe poner en marcha mecanismos e instituciones a través de los cuales los conflictos sociales futuros puedan ser manejados sin un retorno a la violencia (Samuels, 2006, p. 664). En otras palabras, una constitución debe garantizar la no repetición de las violaciones a los derechos humanos y de las atrocidades cometidas en el marco del conflicto armado.

Dicho lo anterior, entendemos que una constitución expedida con posterioridad al conflicto debe concebirse más como un proceso, una continua conversación, o un foro para la negociación de los conflictos de la vida social y política, y no tanto como un documento que codifica la resolución del conflicto (IDEA, 2016, p. 17; Hart, 2002, p. 154). Por otro lado, una constitución de este tipo también debe otorgar garantías para el cumplimiento del acuerdo de paz (cuando este es producto de transiciones negociadas o pactadas) y para la reestructuración de una nueva organización sociopolítica (cuando se trata de una ruptura o colapso del régimen anterior).

Después de salir de un conflicto armado, al marcar un punto de quiebre (al menos en términos jurídicos y políticos) entre la guerra y la paz, una nueva constitución política reestablecería el contrato social y, a su vez, fungiría como un elemento central para la prevención de nuevos conflictos violentos. Así lo sostiene el relator especial de la ONU cuando, en su informe al Consejo de Derechos Humanos, relativo a las garantías de no repetición, se refiere a la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. De las reformas constitucionales se dice en este informe que:

[…] difícilmente puede haber un medio más eficaz de trazar una línea entre el presente y el pasado y establecer garantías y salvaguardias que antes no existían o eran ineficaces. Siempre que el país pueda concluir la labor de redacción de la Constitución y que las nuevas disposiciones se respeten en la práctica, es probable que una nueva Constitución que consagre una carta de derechos y principios de gobernanza sea el elemento central de una política de no repetición. (Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 2015, párr. 74)

Según las recomendaciones del mismo relator especial de la ONU, es importante que los Estados en contextos transicionales examinen la posibilidad de aprobar enmiendas o reformas constitucionales (sea en procesos graduales, provisionales o definitivos) para establecer un catálogo de derechos y estructuras de gobernanza que sirvan de fundamento del “nuevo” Estado. En ese sentido:

La consagración de los principios de la separación de poderes, la independencia del poder judicial, la función no partidista de las fuerzas de seguridad y la adopción de una carta de derechos son indicativos de un nuevo comienzo. Se debe prestar especial atención a la supervisión, la rendición de cuentas y la creación de mecanismos sólidos de protección de los derechos humanos, entre otras cosas, mediante el establecimiento de un Tribunal o una Sala Constitucional que cuente con un procedimiento de denuncias individuales. (Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 2015, párr. 110)

Como veremos más adelante, varias de estas medidas, inscritas en la categoría de “reformas institucionales para garantizar la no repetición”, fueron adoptadas tanto en Alemania como en Colombia en sus respectivas constituciones. Baste aquí resaltar la incorporación de una amplia carta de derechos (especialmente de DESC) y acciones jurisdiccionales para su protección y exigibilidad, al igual que la creación de un tribunal constitucional especializado encargado de hacer el control constitucional de las leyes y amparar derechos fundamentales, lo que lo convierte en el “guardián” de la constitución al velar por los derechos y su materialización 7.

No obstante, además de la arquitectura constitucional y la enunciación de cartas de derechos dentro de la constitución, es necesario, para lograr la paz y desterrar para siempre la violencia armada, introducir profundas reformas sociales que ataquen las causas del conflicto, por ejemplo, un régimen autoritario, una situación de pobreza generalizada o los escandalosos niveles de desigualdad social. Solo si se conoce el pasado, se puede proyectar un futuro en paz y con justicia social. Por ello, es claro que:

Aunque las causas de la violencia o de las violaciones a los derechos no pueden reducirse a la desigualdad o a la pobreza, por separado o conjuntamente, o a cualquier combinación simple de indicadores sociales, es bien sabido que la desigualdad y la pobreza guardan una estrecha correlación con la violencia y las violaciones de diversos derechos, incluidos los derechos civiles y políticos, y los derechos económicos, sociales y culturales. La mayoría de los conflictos violentos en el mundo tienen lugar en países que están o han estado profundamente afectados por grandes desigualdades o por la pobreza, y a menudo por ambas. (Consejo de Derechos Humanos, ONU, 2015, párr. 34)

En ese sentido, las constituciones expedidas en el posconflicto son un claro ejemplo de constitucionalismo prescriptivo de corte reformista. Esta vertiente del constitucionalismo no se queda en definir lo existente sino que propone un modelo ideal que “responde a ciertos valores éticos, a cierta forma de legitimación del poder y a ciertos fines de la sociedad” 8(Jaramillo et al., 2018, p. 843). para transformar dicha sociedad en el sentido de resolver las causas que dieron lugar al conflicto para así minimizar los intentos de repetición de las violencias y lograr una paz con justicia social duradera.

Así pues, de la expedición de nuevas constituciones, posteriores al conflicto, se espera que estas constituciones: a) dirijan el proceso transformador de la guerra a la paz; b) intenten transformar la sociedad, para que se dé el paso de la violencia al uso de los medios políticos en la resolución de conflictos; y c) configuren el marco de gobernanza que regulará el acceso al poder y a los recursos (Samuels, 2006, p. 664). Por ello, la nueva constitución debe sentar las bases para el desarrollo de una era de paz, a través del afianzamiento del Estado de derecho (Rechtstaat), el imperio de la ley (rule of law), la plena vigencia y garantía de los derechos fundamentales y, en general, de todos los derechos humanos (dada su universalidad e interdependencia) 9. Las anteriores son poderosas herramientas que, a través de su efectiva materialización, remueven las causas de conflicto y garantizan la no repetición de la violencia y de las violaciones a los derechos humanos.

Tanto la Ley Fundamental de Bonn de 1949 como la Constitución de 1991 se inscriben en la teoría jurídica del neoconstitucionalismo. Esta teoría se refiere a un fenómeno relativamente reciente dentro del Estado de derecho contemporáneo, donde se supone la existencia de constituciones rígidas, que surgen después de la Segunda Guerra Mundial 10y se caracterizan, según Carbonell (2006) y GIADESC (2017), por los siguientes elementos:

Presentan un fuerte contenido axiológico en su parte dogmática, donde los principios y valores tienen un grado de vinculatoriedad y fuerza normativa.