José Guillermo Castro Ayala - Derecho civil constitucional

Una de las principales garantías jurídicas para la no repetición de atrocidades —que además puede ayudar a lograr una estabilización política en el proceso de transición y hacia el futuro— es la adopción de nuevas constituciones políticas. Esa es la tendencia actual en el campo del derecho internacional, descrita por Bell (2016) como un rápido desarrollo en la internacionalización de las prácticas de expedición de constituciones, cuyos estándares apuntan a regular su producción 2, la protección legal internacional de las constituciones como herramienta para prevenir la “regresión democrática” y la concepción del “constitucionalismo” como un “bien per se” (p. 8). Las constituciones redactadas en sociedades que salen o intentan salir de un conflicto armado son instrumentos muy importantes para superar ese escenario de conflicto, lograr la estabilización política y, en cierta medida, poder canalizar las demandas y expectativas sociales que intentan lidiar con el pasado y proyectar el futuro.

Para abordar el rol que tienen las constituciones en el contexto transicional y postransicional, un análisis comparado que incorpore otras experiencias a nivel mundial ofrece importantes insumos. Utilizaremos, entonces, el método de derecho comparado 3para aportar prospectivas útiles al escenario colombiano actual, logrando así una de las principales finalidades de este método, que es, justamente, conducir a “una mejor interpretación y valoración de las instituciones jurídicas del ordenamiento nacional”, facilitando, además, la identificación de principios subyacentes (Biscaretti, 1986, p. 80). La discusión gira en torno a cómo las nuevas constituciones pueden ser instrumentos para transitar de un escenario de conflicto armado a uno de paz y, a su vez, que funjan como garantía de no repetición de las atrocidades cometidas en el pasado.

En este artículo, partimos de la diferenciación entre acuerdos políticos transicionales (o interinos), constituciones interinas y constituciones finales, como los fenómenos o expresiones del llamado “constitucionalismo transicional”, que representan una carta de navegación para el país y proveen una base legal para el gobierno y las demás instituciones (International Institute for Democracy and Electoral Assistance [IDEA], 2016, pp. 19-20). Así, los acuerdos políticos transicionales se entienden como un “minimapa del poder” que define cómo se ejercerá el poder durante el periodo de transición (IDEA, 2016, p. 19), de modo que estos acuerdos implican reemplazar al menos una institución mantenida por la anterior constitución. Los acuerdos políticos transicionales se diferencian ligeramente de las constituciones interinas en cuanto estos no están diseñados para formar un arreglo constitucional completo, sino para proveer un marco legal atenuado que sirva como base para el gobierno durante un corto periodo transicional (IDEA, 2016, p. 19). Por su parte, una constitución interina se puede definir como un instrumento constitutivo que afirma su supremacía legal por un periodo limitado a la espera de la promulgación de una constitución final (IDEA, 2016, p. 19).

En este trabajo abordaremos únicamente el estudio de las constituciones finales. Estas se conciben como textos constitucionales con duración indefinida, en contraste con las constituciones interinas que son explícitamente temporales, por ser los instrumentos más sólidos y perdurables para hacer sostenible la transición y lograr estabilidad a largo plazo.

En ese orden de ideas, este artículo pretende analizar, desde una perspectiva histórica y comparada, los casos de dos constituciones nacidas de conflictos armados y procesos de paz. Aunque estas constituciones guardan varias similitudes, también se pueden observar grandes diferencias. Pese a ello, a veces sucede que de experiencias muy disímiles surgen grandes enseñanzas. Ahora bien, el primer caso se refiere a una de las dos transiciones democráticas alemanas 4, en este caso, la que se produjo después de la Segunda Guerra Mundial; el segundo, por otro lado, es el caso colombiano en la década de los noventa del siglo pasado, que desembocó en la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente. En ambos casos, tanto en Alemania como en Colombia, la respuesta al escenario de graves y masivas violaciones a los derechos humanos fue la adopción de nuevas constituciones: la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949 (Grundgesetz), por un lado, y la Constitución Política de Colombia en 1991, por el otro.

El hecho de que la República Federal Alemana se haya levantado del desastre ético, político, social y económico que produjo la Segunda Guerra Mundial motiva el análisis comparado con este país. En efecto, tras esta confrontación bélica, la República Federal Alemana resurgió de las cenizas no solo como una potencia a nivel mundial 5, sino, además, como una sociedad pacífica, democrática e igualitaria con un alto grado de respeto y garantía de los derechos humanos; es, en suma, un referente de transiciones y posconflictos exitosos a nivel mundial. Lo anterior es fundamental porque, en el caso colombiano, las perspectivas de paz pasan no solo por cerrar definitivamente el capítulo del conflicto armado interno, sino, también, por transitar hacia una nueva apertura democrática en toda la sociedad y garantizar todos los derechos humanos a la población, especialmente los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). Solo así se lograría consolidar la paz y evitar el regreso a la guerra en un escenario de posconflicto armado. La comparación con Alemania tiene, asimismo, una motivación jurídica: la influencia indirecta que, por medio de la Constitución española de 1978, ejerció la Ley Fundamental (Grundgesetz) de 1949 en la Constitución Política de 1991.

Dicho lo anterior, la estructura de este texto es la siguiente: primero, se expondrá un acápite sobre los alcances y desafíos del constitucionalismo de transición, señalando el valor de las constituciones como los instrumentos jurídicos idóneos para lograr la no repetición de las atrocidades; segundo, se presentará el análisis comparado de la Ley Fundamental Alemana de 1949 y la Constitución colombiana de 1991, con sus principales aportes para garantizar la no repetición; finalmente, se concluirá con prospectivas para el caso colombiano.

Enfrentar el pasado y transitar de un escenario de conflicto armado y graves violaciones a los derechos humanos hacia un Estado justo, pacífico y democrático implica, desde luego, un esfuerzo mucho más grande que la sola adopción de un nuevo texto constitucional. Las transformaciones sociales duraderas no se construyen exclusivamente sobre la base de reformas institucionales; se requiere, también, de intervenciones en la esfera cultural y en el ámbito personal o individual (Consejo de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas [ONU], 2015, párr. 32). A pesar de lo anterior, las constituciones son, en términos dogmáticos y organizativos, tal vez una de las expresiones más perdurables que recogen los consensos del pacto político de una sociedad. Como bien observa Norberto Bobbio (1986), “la vida política se desarrolla mediante conflictos que jamás son resueltos definitivamente, cuya solución se da mediante acuerdos momentáneos, treguas, y aquellos tratados de paz más duraderos que son las constituciones” (p. 104).

Así pues, la adopción de nuevas constituciones renueva el pacto o contrato social que, como sostiene Bell (2016), tiene implícita tanto una teoría de la democracia como de la resolución de conflictos (p. 9). De este modo, se entiende que las constituciones capturan y crean un acuerdo político que fundamenta y estabiliza el orden político resultante y permite su desarrollo ordenado. Con ello, las constituciones crean, a través de cartas de derechos, la relación vertical de restricción entre el individuo y el Estado, necesaria para la práctica democrática, y también, el potencial para una relación horizontal más amplia de confianza cívica, necesaria para minimizar los conflictos violentos y evitar el resurgimiento de las hostilidades (Bell, 2016, p. 9). Esto es especialmente importante en sociedades que salen de conflictos armados y en las que hay una victimización horizontal (como sucede en Colombia) 6; y lo es porque el tejido social se encuentra totalmente descompuesto y es necesario repararlo, al establecer las bases (constitucionales), para recuperar, de nuevo, la confianza entre los miembros de la sociedad y promover, así, una cultura de paz y de respeto por los derechos humanos.