Thorsten Siegel - Allgemeines Verwaltungsrecht

Beispiele:

Erfasst wird aber lediglich die objektive Unmöglichkeit(„niemand“). Subjektives Unvermögen des Adressaten führt demgegenüber nicht zur Nichtigkeit des VA[11]. Auch die Ausführung eines VA mit einem vollkommen unverhältnismäßigen Aufwand führt nicht zur Nichtigkeit des VA; die Nichtigkeit kann sich hier aber aus § 44 Abs. 1 ergeben[12]. Auch die rechtliche Unmöglichkeit wird nicht erfasst; deren Fehlerfolgen richten sich nach der Generalklausel des § 44 Abs. 1[13].

Beispiele:

553

Auch ein VA, der die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestandverwirklicht, ist nach § 44 Abs. 2 Nr 5 nichtig.

Beispiel:

Die Erlaubnis für ein Tun, welches Dritte zu Straftätern macht, etwa die Erlaubnis für strafbares Glücksspiel, erfasst der Wortlaut der Nr 5 nicht. Der Tatbestand erfasst deshalb nur einen Teilbereich des § 134 BGB. VAe, die gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB verstoßen, können jedoch nach § 44 Abs. 1 nichtig sein.

554

Schließlich ist auch ein VA, der gegen die guten Sitten verstößt, nach § 44 Abs. 2 Nr 6 nichtig. Der Begriff der „guten Sitten“ ist wie in § 138 BGB zu verstehen. Ein Verstoß gegen die guten Sitten ist anzunehmen, wenn eine erhebliche Abweichung von der herrschenden Moral festzustellen ist und diese Abweichung gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Nr 6fordert, dass der VA selbst gegen die guten Sitten verstößt. Der Tatbestand ist aber auch erfüllt, wenn ein VA ein sittenwidriges Verhalten ermöglicht oder fördert und auf diese Weise an dem Sittenverstoß des Adressaten mitwirkt[14].

Beispiele:

555

Die in § 44 Abs. 3 enthaltenen Verfahrensverstöße führen nicht schon ihretwegen zur Nichtigkeit des VA – selbst wenn diese Fehler den Tatbestand des § 44 Abs. 1 erfüllen[17]. Werden die in Abs. 3 aufgeführten Fehler jedoch bewusst begangen, so kommt das vorsätzlich gesetzeswidrige Verhalten als eigenständiges Element hinzu und eröffnet den Anwendungsbereich des § 44 Abs. 1[18].

556

Die Nichteinhaltung der örtlichen Zuständigkeitführt nach § 44 Abs. 3 Nr 1, von dem Sonderfall des Absatzes 2 Nr 3 abgesehen (s.o. Rn 551), nicht zur Nichtigkeit des VA. Ein VA, der von einer behördenintern unzuständigen Stelle erlassen wird[19] ist nicht einmal rechtswidrig. § 44 regelt ausdrücklich nicht die Folgen sachlicher und instanzieller Unzuständigkeit. Wenn eine Behörde handelt, die unter keinem, wie immer gearteten Umstand mit der Sache befasst sein kann, wird Nichtigkeit des erlassenen VA angenommen[20]. Ein Verstoß gegen die instanzielle Zuständigkeit bewirkt nach hM nicht die Nichtigkeit des VA[21].

Beispiele für eine absolute sachliche Unzuständigkeit:

Die Anordnung von Straßensperren durch Flurbereinigungsbehörden[22] oder durch die Forstverwaltung[23].

557

Die Mitwirkung ausgeschlossener Personen, die in § 20 Abs. 1 S. 1 Nr 2–6 bezeichnet sind, führt gemäß § 44 Abs. 3 Nr 2 ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des erlassenen VA. Die Mitwirkung einer in § 20 Abs. 1 S. 1 Nr 1 genannten Person führt hingegen in der Regel zur Nichtigkeit des erlassenen VA;

Beispiel:

Ein Beteiligter bewilligt sich selbst unter offenkundigem Gesetzesverstoß eine Leistung.

Wirkt ein nach § 21 befangenerBeamter mit, hängt die Nichtigkeit des erlassenen VA von den Umständen des Einzelfalls ab. „Mitwirkung“ ist als „Tätigwerden“ zu verstehen; der Beamte muss die Entscheidung beeinflusst haben. Bei Entscheidungen von Kollegialorganen ist nicht relevant, ob die Stimme des ausgeschlossenen Kollegialmitglieds ausschlaggebend war. Eine unbefangene Entscheidung eines Kollegiums entfällt, wenn die Meinungsbildung der Kollegialmitglieder im Beisein des ausgeschlossenen Mitglieds erfolgt.

558

Weiterhin führt die Nichtmitwirkung eines Ausschussesgemäß § 44 Abs. 3 Nr 3 nicht zur Nichtigkeit des VA. Die Mitwirkung muss aus Gründen der Rechtsklarheit gesetzlich vorgeschrieben sein[24]. Erfasst sind die Fälle Anhörung, Einvernehmen, Benehmen, Beratung und Zustimmung. Hinzuweisen ist darauf, dass möglicherweise auf Grund von Spezialgesetzen die fehlende Mitwirkung eines Ausschusses zur Nichtigkeit des erlassenen VA führt;

Beispiele:

559

Schließlich führt nach § 44 Abs. 3 Nr 4 die fehlende Mitwirkung einer anderen Behördebei dem Erlass eines mehrstufigen VA nicht zu seiner Nichtigkeit. Ebenso wie im Rahmen des Abs. 3 Nr 3 werden alle Arten der „Mitwirkung“ erfasst, also sowohl konsensabhängige (wie Einvernehmen und Zustimmung), als auch nicht konsensabhängige (wie Anhörung oder Stellungnahme)[27].

560

Relative Nichtigkeitsgründebedingen nicht zwangsläufig die Nichtigkeit eines VA, sondern nur bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 44 Abs. 1. Diese Norm enthält zwei Voraussetzungen: Der VA muss erstens an einem besonders schwerwiegenden Fehler leiden, und zweitens muss dieser Fehler bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig sein. § 44 Abs. 1 erklärt die vor dem Inkrafttreten des VwVfG herrschende Evidenztheoriezu geltendem Recht[28]. Die Evidenztheorie lässt nur solche VAe nichtig sein, die an schweren Form- oder Inhaltsfehlern leiden, die mit der Rechtsordnung unter keinen Umständen vereinbar sind; für einen urteilsfähigen Bürger muss diese Unvereinbarkeit offensichtlich sein.

561

Für die erste Voraussetzung des § 44 Abs. 1, den besonders schwerwiegenden Fehler, ist auf das Gewicht und die Bedeutung des Fehlers abzustellen; ein Verstoß gegen eine wichtige Rechtsbestimmung allein erfüllt die Voraussetzung nicht[29]. Erst dann, wenn der Verstoß gegen eine wichtige Rechtsbestimmung über die unrichtige Anwendung hinausgeht und schlechthin unerträglich für die Rechtsordnung ist, ist Nichtigkeit anzunehmen[30]. Bei fehlerhafter Adressierung ist ein VA jedenfalls nicht von vornherein nichtig[31]. Bedenklich ist jedoch, wenn die Nichtigkeit des VA auch dann nicht angenommen wird, wenn ein VA „in eklatanter Weise“ gegen das Verfassungsrecht verstößt[32]. Die Nichtigkeit eines VA entfällt, wenn er erschlichen oder von einem bestochenen Beamten erlassen wurde[33]; das Gleiche gilt für einen durch eine Drohung bewirkten VA[34].