Thorsten Siegel - Allgemeines Verwaltungsrecht

Beispiele:

Das Polizeirecht regelt die Pflicht des Bürgers zur Gefahrenvermeidung und zur Gefahrenbeseitigung, die „Polizei“ kann diese Bürgerpflichten durchsetzen. Das Umweltrecht regelt, dass der Bürger umweltschädliche Handlungen (in gewissem Umfang) zu unterlassen hat, die zuständige Behörde kann diese Pflicht durchsetzen.

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Das gesetzlich normierte öffentliche Recht ist inhaltlich nicht vollständig. Ungeregelt ist zB bislang die Anfechtung von Willenserklärungen; dieser Mangel ist bedeutsam, weil auch im öffentlichen Recht mit Hilfe der Handlungsform „Vertrag“ gearbeitet wird. Wenn einschlägige öffentlich-rechtliche Aussagen fehlen, bietet es sich an, auf vorhandene privatrechtliche Aussagen zurückzugreifen. Geschieht dieser Rückgriff, so handelt die Verwaltung allerdings nicht privatrechtlich, sondern sie verbleibt im öffentlichen Recht, indem sie Privatrecht als öffentliches Recht anwendet; das Privatrecht erhält in diesen Fällen also die Qualität von öffentlichem Recht.

Beispiele:

Der Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB – Verwirkung als Teil dieses Grundsatzes[42]; die Vorschriften über die Fristberechnung nach §§ 187 ff BGB[43]; die Vorschriften über die Anfechtung von Willenserklärungen nach §§ 119, 123 Abs. 1 BGB, über die Haftung wegen schuldrechtlicher Leistungsstörungen nach §§ 276 ff BGB, über die Verwahrung, über die Geschäftsführung ohne Auftrag, über die Auslobung.

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Vorschriften des BGB gelangen im öffentlichen Recht zunächst dann zur Anwendung, wenn das öffentliche Recht selbst diese Vorschriften für anwendbar erklärt. Hingewiesen sei auf § 62 S. 2: Für den örV gelten die Vorschriften des BGB entsprechend (dazu Rn 719)[44]. Wenn es an einer das Recht des BGB für anwendbar erklärenden Norm fehlt, gibt es zwei Möglichkeiten, die Verwendung privatrechtlicher Normen zu begründen: Zum einen lässt sich bisweilen sagen, bestimmte Aussagen des Privatrechts seien Allgemeine Rechtsgrundsätze, die zwar das Privatrecht konkretisiert habe, die aber im gesamten Recht gelten, sodass sie auch im öffentlichen Recht unmittelbar zur Anwendung gelangen. Zum anderen wendet man bestimmte privatrechtliche Vorschriftenim öffentlichen Recht analogan. Von der Zulässigkeit dieses Vorgehens ist bei der Erfüllung zweier Voraussetzungen auszugehen: (1)Es muss eine planwidrige Lücke vorliegen. (2)Die Sachverhalte müssen in rechtlich wertender Hinsicht vergleichbar sein.

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Eine Grenze der Anwendbarkeitdes privaten Rechts als öffentliches Recht ist erreicht, wenn dadurch Kompetenzen der öffentlichen Verwaltung erweitert werden. Die praktische Bedeutung dieser Grenze besteht darin, dass eine analoge Anwendung des Privatrechts nur eine Rechtsfolgenverweisung, nicht aber eine Rechtsgrundverweisung bewirkt. Deshalb führt die Anwendung der §§ 688 ff BGB (Verwahrung) nur zu Regelungen über die Art und Weise der Verwahrung, nicht aber vermag die Anwendung dieser Normen einen neuen Rechtsgrund für eine Verwahrung zu liefern.

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Die öffentliche Verwaltung kann in bestimmten Konstellationen aber auch auf der Grundlage des Privatrechts tätig werden. Öffentlich-rechtlich überlagertes und gebundenes Privatrecht wird als Verwaltungsprivatrecht bezeichnet[45]. Zu diesem Verwaltungsprivatrecht i.w.S.gehören zunächst fiskalische Hilfsgeschäfte, wie etwa der Einkauf von Büromaterial. Erfasst wird darüber hinaus die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Verwaltung, etwa durch den Erwerb von Unternehmensanteilen durch die öffentliche Verwaltung. Schließlich ist das Verwaltungsprivatrecht i.e.S. zu nennen: Hier nimmt die öffentliche Verwaltung öffentliche Aufgaben (ausnahmsweise) in den Formen des Privatrechts wahr. Da damit zugleich das Arsenal der Handlungsformen der öffentlichen Verwaltung erweitert wird, erfolgt eine ausführliche Behandlung in Teil III (s.u. § 23). Hier stellen sich insbes. die Fragen etwaiger Grenzen bei der Wahl dieser Handlungsformen sowie der Bindung an öffentlich-rechtliche Handlungsmaßstäbe, insbes. die Grundrechte[46].

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Die verschiedenen Gebiete des Verwaltungsrechts weisen eine sehr unterschiedliche Fortentwicklungsdynamik auf. Besonders stark ausgeprägt ist diese im Bereich des Umweltrechts[47], aber auch des öffentlichen Wirtschaftsrechts[48]. Im Vergleich dazu erweist sich das Allgemeine Verwaltungsrecht als recht beständig. Allerdings setzen auch hier immer neue Entwicklungen ein. Wichtige Impulse gehen hier insbes. von der Europäischen Union aus (Stichwort: Europäisierungdes Verwaltungsrechts)[49]. So beruhen etwa die Vorschriften zum Verfahren vor einer einheitlichen Stelle nach §§ 71a ff auf den unionsrechtlichen Vorgaben der Dienstleistungs-Richtlinie (dazu Rn 178). Zudem wird auch das Allgemeine Verwaltungsrecht zunehmend von der Digitalisierunggeprägt[50]. Ihren vorläufigen Höhepunkt hat diese Entwicklung in der Anerkennung des vollautomatisierten Verwaltungsakts nach § 35a gefunden (dazu Rn 412)[51]. Unabhängig davon wird auch das Allgemeine Verwaltungsrecht immer wieder von Reformüberlegungen beeinflusst[52]. Dies gilt etwa für die Fortentwicklung des öffentlich-rechtlichen Vertrags[53]. Schließlich hat auch die Corona-Pandemie das (Allgemeine) Verwaltungsrecht beeinflusst[54].

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Einen übergreifenden Reformansatz verfolgt nach eigenem Verständnis die sog. „neue Verwaltungsrechtswissenschaft“[55]. Zu deren zentralen Merkmalengehört insbes. die Öffnung der Verwaltungsrechtswissenschaft für Nachbardisziplinen und die damit verbundene Einbeziehung der aus den Nachbarwissenschaften stammenden Reformansätze. Dabei handelt es sich aber weniger um einen Paradigmenwechsel als um einen kontinuierlichen Öffnungsprozess[56]. Die neue Verwaltungsrechtswissenschaft kann für die Forschung auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts wichtige Impulse setzen[57]; für die Lehre im Allgemeinen sowie für die erstmalige Aneignung des Allgemeinen Verwaltungsrechts im Besonderen ist sie jedoch allenfalls begrenzt relevant[58].

Ausbildungsliteratur:

Ehlers, Die Entwicklung des kodifizierten Verwaltungsverfahrensrechts, JURA 2016, 603; Friehe, Tagesshow im Bundestag; JURA 2017, 852 (Hausarbeit zum Hausrecht des Bundestagspräsidenten); Fromberger/Schmidt, Die Kollision von nationalem und europäischem Recht, ZJS 2018, 29; Klafki, Verwaltungsrechtliche Anwendungsfälle im Kontext der Covid-19-Pandemie, JuS 2020, 511; Korte, Grundlagen des Subventionsrechts, JURA 2017, 656; Krüger, Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, JuS 2013, 598; Lorenz, Kirchenglocken zwischen öffentlichem und privatem Recht, JuS 1995, 492; Marquardsen/Gerlach, Die Corona-Pandemie in der verwaltungsrechtlichen Prüfung, JA 2020, 721 (Teil I) und 801 (Teil II); Siegel, Elektronisches Verwaltungshandeln, JURA 2020, 920.

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„Woher“ kommt das Verwaltungsrecht? Diese Frage beantwortet die sog. Rechtsquellenlehre. Der Begriff der Rechtsquelleist vieldeutig. Er wird hier iSv Rechtserkenntnisquelle benutzt. Rechtserkenntnisquellen sind diejenigen Aussagen, denen das geltende Recht unmittelbar entnommen werden kann (zB Gesetze, Verordnungen, Satzungen)[1]. In diesem Sinne werden geschriebene und ungeschriebene Rechtsquellen unterschieden[2]. Ferner wird unterschieden zwischen staatlichem und autonomem Recht. Das staatliche Recht unterteilt sich als Folge der föderalistischen Struktur der Bundesrepublik und der Gewaltenteilung in Bundesrecht und Landesrecht sowie in originäres und abgeleitetes Recht (einerseits parlamentsbeschlossene Gesetze, andererseits Rechtsverordnungen). Autonomes Recht ist das Recht der zur Rechtsetzung befugten Körperschaften (Gemeinden, Universitäten) und ergeht in Form von Satzungen.