Varios autores - Anuario iberoamericano de regulación

A forma precisa de compatibilização dos princípios constitucionais incidentes dar-se-á, obrigatoriamente, no âmbito da lei infraconstitucional. E sequer estático será, pois, conforme o desenvolvimento de certos mercados será possível, aumentar ou restringir o nível da intensidade da regulação estatal, ampliando-se o papel da livre iniciativa e da livre concorrência .

Pois bem. É exatamente nesse processo de estruturação dos mercados contemplados nos incisos XI e XII do artigo 21 da Constituição Federal que se evidencia o papel das autorizações. Em praticamente todos os casos disciplinados nas normas em análise será a autorização o instrumento jurídico adequado para dar efetividade à regulação estatal existente.

Explico-me.

Como disse, dentro das hipóteses arroladas nos discutidos incisos XI e XII há casos em que somente haverá o regime de serviço público, eis que é a única forma de realização dos direitos fundamentais subjacentes; casos em que haverá serviço público explorado em regime de concorrência; e casos em que não haverá serviço público, mas a exploração controlada de uma atividade, a fim de se mitigar determinadas falhas de mercado.

No primeiro grupo de casos, a autorização não terá papel relevante, pois serão utilizados majoritariamente os instrumentos da concessão e da permissão 42. No segundo grupo de casos, a autorização terá papel de enorme relevância, pois será o instrumento de controle de entrada de agentes no mercado para prestar, inclusive, oferecer concorrência aos agentes sujeitos ao regime de serviço público, detentores de concessões e permissões . 43E, no terceiro grupo de casos, a autorização terá papel ainda mais relevante, pois será o único título habilitante aplicável para o acesso a determinado mercado . 44

Dessa constatação vê-se, de forma quase autoexplicativa, a imprestabilidade das conceituações doutrinárias da autorização mencionadas anteriormente. Isso, pois as autorizações longe estão de ser outorgadas no interesse exclusivo do autorizatário . Elas são outorgadas como forma de controle estatal da entrada de agentes no mercado, os quais ofertarão seus serviços ao público em geral, em clara concorrência com os agentes detentores de concessões e permissões. E mais ainda: as autorizações, nessa perspectiva, aplicar-se-ão a atividades demandantes de enormes investimentos, o que afasta completamente qualquer sinal de discricionariedade e precariedade.

Conforme sublinhei nos parágrafos precedentes, a doutrina entende – sem qualquer esteio no Direito positivo, repise-se – que a autorização se presta apenas a finalidades de interesse restrito do autorizatário e, por isso, é discricionária e precária. Pode ser o caso, em hipóteses muito restritas devidamente previstas em lei 45. Mas não se pode tomar essa afirmação como aplicável para todos os casos, sob pena de se colocar a doutrina como fonte primária do Direito Administrativo 46.

Nesse passo, pode até haver uma autorização discricionária e precária aqui ou acolá, em casos muito específicos. Contudo, à luz do conteúdo do artigo 21 da Constituição Federal, não se pode mais determinar que esta seja a regra, sob pena de afastar completamente interessados em atuar em setores altamente demandantes de investimentos sob o regime de autorização e, com isso, frustrar a finalidade constitucional de regular os mercados respectivos com equilíbrio entre a satisfação de certos direitos fundamentais por meio do serviço público e a livre inciativa e a livre concorrência. 47

Portanto, o instituto da autorização há que ser analisado conforme seu conteúdo contemporâneo e conforme sua destinação determinada pelo Texto Constitucional. Trata-se de instrumento jurídico de controle estatal de ingresso de agentes em mercados demandantes de regulação, por contemplarem algum tipo de imperfeição . Os requisitos para sua outorga e para sua preservação, por óbvio, devem ser condizentes com sua finalidade e com os direitos gerados em favor dos particulares, o que demanda simplesmente o esquecimento de lições doutrinárias que permanecem repetidas, mesmo sem qualquer supedâneo no mundo jurídico real.

Lapidares, nesse sentido, as seguintes colocações apresentadas por Luisa Torchia:

De um sistema de concessões, fortemente discricionário e limitativo do número de empresas presentes no mercado, vem-se gradualmente aproximando a institutos que garantem – como sublinhada finalidade da emanação das primeiras diretivas europeias em matéria de liberalização nos setores de telecomunicações – critérios ‘objetivos, transparentes e não discriminatórios’ no acesso ao mercado.

A alterada natureza do ato administrativo que permite o ingresso no mercado é coerente com a liberalização da atividade. No momento em que o âmbito da reserva vem progressivamente corroído e se assume sempre maior efetividade no reconhecimento dos direitos de liberdade de empresa diretamente em relação aos agentes privados, devem ser adequados também os instrumentos administrativos que permitem o exercício desses direitos de liberdade de empresa.

O momento de autorização de ingresso no mercado é de importância fundamental: se os procedimentos de garantia de acesso ao mercado são muito onerosos, ou discricionários, é reduzida a possibilidade de competição, frustrando-se o aproveitamento de direitos econômicos de primeira importância 48.

Nessa perspectiva, parece-me evidente que a previsão, expressa nos incisos XI e XII do artigo 21 da Constituição Federal, da autorização como título habilitante das atividades lá arroladas tem duas consequências fundamentais: (i) a emergência de uma nova autorização, que deixa de ser um instrumento discricionário e precário por natureza e passa a ter as características que sejam compatíveis com a atividade autorizada e (ii) a pressuposição de que os mercados mencionados nos dispositivos constitucionais em comento predicam uma necessária regulação estatal que garanta um equilíbrio entre uma regulação muito restritiva operada por meio do regime de serviço público e uma regulação menos restritiva, voltada à concorrência, sendo a autorização um elemento-chave para tanto, seja por permitir o ingresso de agentes em regime de concorrência, seja para controlar o ingresso de agentes em mercados imperfeitos. Não por outra razão, a fim exatamente de qualificar essa nova autorização, que me referi a uma categoria que optei por denominar autorização regulatória 49.

Por derradeiro, ainda importante assentar que mesmo a autorização prevista nos incisos XI e XII do artigo 21 da Constituição Federal não é um instrumento uniforme . É dizer, não é porque referidos dispositivos constitucionais fazem referência a uma autorização que ela será única para todos os segmentos aos quais se aplica. Cada setor, dentre aqueles descritos nos citados dispositivos constitucionais, terá que adaptar a autorização às respectivas condições de mercado e ao papel a que se presta a autorização. Destarte, parece-me muito claro que o nível de concorrência admitido em cada setor e a finalidade buscada pela autorização permitirão que o instituto tenha configurações diferentes conforme o setor que venha a ser analisado 50.

Tal constatação ainda amplia o descabimento das concepções doutrinárias acerca da autorização, eis que essas ainda procuram um conceito uniforme, que é simplesmente inviável. Em grandes linhas, pode-se apenas afirmar que a autorização é um título habilitante para permitir o ingresso de agentes em mercados regulados , sendo completamente variáveis o conteúdo e os meios de outorga da autorização, conforme a natureza e as condições do respectivo mercado.