Jairo Andrés Castaño Peña - Las cláusulas de disciplina fiscal en las constituciones del Estado social de derecho

Respecto del contenido esencial, es inútil tratar de buscarlo con certeza ya que parece que siempre hay buenas razones para limitar el ejercicio de dicha libertad; así, es relativamente sencillo buscar los límites donde el ejercicio de dicha libertad se desborda y se constituye en un abuso o, simplemente, es inconstitucional. Frente a los peligros de vaciar el contenido esencial de la libertad de empresa ya advertía Aragón Reyes (aunque refiriéndose con carácter general a todas las libertades fundamentales): “Pero el contenido esencial es otra cosa. El contenido esencial de una libertad no es una libertad condicionada, sino, por así decirlo, una libertad absoluta (el mínimo completamente irreductible de esa libertad que prevalece frente a cualquier otro valor, sencillamente porque si ese mínimo no se preservara la libertad literalmente desaparecería)” 210. Y si resulta complicado imponer límites o restricciones de ese contenido esencial, no menos lo es encontrar o definir la parte positiva. Además, aunado a la diversidad de la naturaleza de las actividades económicas, mal podría determinarse la existencia de un contenido esencial específico con la capacidad de abarcar todas las dimensiones de dicha libertad. Por ello estamos de acuerdo con Bassols Coma cuando concluye que “no hay un contenido esencial constitucionalmente garantizado de cada profesión, oficio o actividad empresarial concreta”, para añadir:

… las limitaciones que a la libertad de elección, de profesión u oficio o a la libertad de empresa puedan existir no resultan de ningún precepto específico, sino de una frondosa normativa, integrada la mayor parte por preceptos de carácter infralegal, para cuya emanación no puede aducir la Administración otra habilitación que la que se encuentra en cláusulas generales solo indirectamente atinentes a la materia regulada y, desde luego, no garantes de contenido esencial alguno 211.

Para encontrar ese contenido esencial de la libertad de empresa se han formulado varias aproximaciones teóricas. Una de ellas identifica el núcleo del derecho en la igualdad y parte de un presupuesto: no todas las empresas tienen las mismas libertades ya que, dependiendo de su ubicación en el mercado, o, mejor dicho, dependiendo de la actividad que desarrollen, tendrán unas prerrogativas u otras. Propone dicha teoría que la definición del núcleo esencial venga dada por la igualdad que se pregona respecto de las demás empresas que desarrollen la misma actividad. Así pues, se sugiere que la intervención del Estado debe respetar el principio de igualdad. Sin embargo, esta estrategia o argumentación difícilmente puede conducir a un contenido concluyente de la libertad de empresa ya que, como bien señala Aragón Reyes, el tratamiento paritario puede consistir en igualdad de “no libertad”, lo cual vacía “el contenido esencial” del derecho a la libertad de empresa. Otra posibilidad es mantener como referente la libertad de empresa desde su punto de vista subjetivo; sin embargo, la conclusión que ha tenido esta salida es la negación de un contenido esencial. Así advierte también el autor en cita que ha ocurrido en otros países. De Juan Asenjo, por su parte, afirma que el contenido esencial de “la libertad de empresa, considerada en su calidad de derecho subjetivo, queda a salvo siempre que el empresario permanezca libre de introducirse en ese sector o abandonarlo” 212; y vale la pena señalar que, además del acceso y el abandono de la actividad o sector, es indispensable agregar “la autonomía en la dirección de la empresa, sin la cual no sería empresa privada sino pública” 213. Pese a todo lo anterior y como conclusión, en el caso español no es posible escapar a la necesidad de determinar el contenido esencial del derecho, ya que “existe” literalmente en el texto constitucional derivado del artículo 53 CE 214.

Tampoco se puede perder de vista que el ejercicio de la libertad de empresa se desarrolla de manera concomitante con otros derechos fundamentales; por ejemplo, los de asociación, libertad de expresión, propiedad, igualdad, intimidad y reserva de las comunicaciones, entre muchos otros. Por esto, no debe entenderse que la libertad de empresa queda eclipsada por los demás derechos hasta llegar a definir la libertad de empresa en función de los límites de los derechos relacionados; antes al contrario, es la muestra de que la libertad de empresa ocupa un lugar preponderante dentro del ordenamiento jurídico y del sistema económico; y el hecho de que tenga unos límites especiales y un contenido difuso no la priva de independencia y enjundia.

La libertad de empresa en su dimensión subjetiva, es decir, con relación a la posibilidad que tienen los ciudadanos de desarrollar la actividad económica que prefieran y de la manera que consideren mejor, no plantea muchos desafíos para la comprensión de la Constitución económica. Las cartas hacen referencia a la necesidad de respetar la Constitución y las leyes. De tal manera que las regulaciones sobre el desarrollo de las actividades económicas están sujetas al establecimiento de unos requisitos y reglas que las leyes fijan, que deben ser los menos posibles, y de este espacio que las leyes dejan, se asigna al mercado la decisión de cómo se van a producir los bienes y servicios que se demandan 215. Nace entonces una obligación de carácter negativo para las autoridades, en el sentido de permitir el ejercicio de cualquier actividad económica lícita, esto es, sin exigir requisitos especiales o diferentes de los consagrados en las leyes.

Los límites a la libertad de empresa también están presentes en la ordenación constitucional: a) en el caso español, el elemento decisivo es la subordinación de la libertad de empresa a la riqueza que hace el artículo 128.1 CE, que ya anotamos también en el supuesto del derecho de propiedad; y b) en el caso colombiano, el artículo 333 CP sostiene que “la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”; por otra parte, el mismo artículo señala que “la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones”.

La libertad de empresa, en el marco de un Estado social de derecho, se erige como un derecho de los ciudadanos; podría decirse que es el reconocimiento de la “libertad para ganarse la vida”. La regulación de la libertad de empresa en el marco de la Constitución tiene como fin mantener dentro de sus límites el ejercicio de dicha libertad; asimismo, es una regulación que no permanece ajena a las posibles anomalías que el funcionamiento del mercado pueda producir y, en consecuencia, faculta y manda al Estado intervenir en aras de corregir ese funcionamiento deficitario.

En resumen, el Estado social de derecho se proyecta con fuerza sobre toda la actividad económica, y es allí donde su intervención tiene los efectos reales que le permiten alcanzar los fines del modelo. La actividad del Estado social en el ámbito económico, ya sea en la regulación de las relaciones de trabajo, en los límites al ejercicio de la propiedad o en la libertad de empresa, es el signo de identidad del modelo de Estado social; de ahí que el cambio que supone sea estructural y no meramente semántico respecto de los fines que se ha trazado.

d. EL DERECHO AL TRABAJO Y SU RELACIÓN CON LA CLÁUSULA DE ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El artículo 35 CE consagra el derecho al trabajo en estos términos: “1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo. 2. La ley regulará un estatuto de los trabajadores”.

La Constitución colombiana reconoce el citado derecho en el artículo 25 con este tenor literal: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.