Jairo Andrés Castaño Peña - Las cláusulas de disciplina fiscal en las constituciones del Estado social de derecho

La protección de la libertad de empresa desde el ámbito subjetivo, al igual que la del derecho de propiedad, ha sido debilitada para dar cabida al interés público. En consecuencia, la protección del derecho no es posible mediante la acción de tutela o de amparo. Afirma Albertí Rovira, siguiendo la postura de Aragón Reyes, que “la Constitución acentúa la libertad de empresa en su dimensión objetiva, como elemento estructural e institución básica del orden económico” 196. En este mismo sentido se expresa Bassols Coma, quien sostiene que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español ha reconocido la libertad de empresa en su aspecto de garantía institucional y no tanto como derecho subjetivo 197.

Desde un punto de vista subjetivo, la libertad de empresa consiste en la posibilidad que tienen los ciudadanos de disponer de sus recursos privados para fundar y mantener empresas económicas de manera libre. Por otro lado, implica el principio de ordenación económica, que es la prerrogativa de la empresa para decidir la forma en la que va a llevar a cabo su actividad, es decir, la planeación de acuerdo con las condiciones del mercado 198, e incluso de acuerdo con los intereses de los propietarios de la empresa.

Una particularidad de la libertad empresa es que su protección está condicionada a que el mercado funcione de manera adecuada, incluso bajo un modelo liberal abstencionista. En esa medida, la libertad de empresa debe ser protegida de las amenazas que surjan del funcionamiento del propio mercado. Así pues, la tendencia a la existencia de monopolios y oligopolios que pueden afectar la libre concurrencia y la competencia es un buen ejemplo de esta singularidad. Esto implica que la defensa de la libre competencia, que puede ser vista como una restricción de la libertad de empresa, es en realidad su garantía definitiva 199.

La libertad de empresa en el ordenamiento constitucional colombiano debe conciliarse con la función de intervención del Estado en la economía. La libertad de empresa se encuentra contenida en el artículo 333 CP, dentro del título XII, “Del régimen económico y la hacienda pública”. No hay una mención expresa de este derecho en el catálogo de derechos de la primera parte de la Carta. La Constitución recoge la iniciativa privada y la actividad económica como actividades libres. No obstante, subordina dicha libertad al bien común; a renglón seguido define la libertad económica como un derecho que supone responsabilidades y establece que la empresa tiene una función social que implica obligaciones.

En Colombia, la Corte Constitucional, pese a la importancia que tiene este derecho, nunca lo ha considerado como un derecho fundamental; más bien al contrario, se ha ratificado de manera expresa en la idea de que no es un derecho fundamental 200. Esta construcción obedece en buena medida a la reticencia que genera la titularidad de derechos fundamentales por parte de personas jurídicas privadas y de derecho público. Sin embargo, la idea de que existe, por lo menos, algún contenido iusfundamental en dicha libertad es evidente.

La comprensión del derecho a la libertad de empresa, en el caso colombiano, requiere hacer una interpretación sistemática de varios contenidos: la cláusula general de libertad (art. 16), el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 14) y la libertad de desarrollar actividades económicas (art. 333). Todo ello se debe compatibilizar con la intervención del Estado en la economía, es decir, con la función de dirigir la economía e intervenir en ella (art. 334). Hay que destacar que la intervención del Estado en la economía no es solo una potestad que tiene el Estado, sino un imperativo que el constituyente le ha deferido con unos fines específicos (bien común, funcionamiento del mercado, sostenibilidad fiscal 201, distribución y acceso a bienes y servicios). Por otra parte, el artículo otorga al legislador la competencia para determinar el alcance de la libertad económica, aunque esta facultad queda sometida a unos límites, a saber: “cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. Dicha intervención, por tanto, tiene una naturaleza restringida, requiere de una justificación que se ajuste a esos aspectos para habilitarse y trazar los límites.

Así pues, la protección de la libertad de empresa ha sido desarrollada a través del amparo de otros derechos, estos sí fundamentales, como la igualdad o el trabajo, o simplemente se ha protegido atendiendo a las obligaciones inherentes a la libertad de empresa y su función social 202. La Corte Constitucional colombiana ha sostenido que la Constitución de 1991 da un valor superior a los derechos asociados a la calidad de ser humano y no a los de naturaleza económica. Sin embargo, al momento de determinar si las limitaciones al derecho son ajustadas o no a la Constitución, la Corte ha recurrido a los recursos argumentativos que se utilizan para resolver problemas de derechos fundamentales: la teoría del núcleo esencial 203, la conexidad 204y la realización del test de proporcionalidad 205, para identificar si los límites al ejercicio del derecho se ajustan o no al texto constitucional 206. En consecuencia, para la Corte, la naturaleza fundamental de este derecho se afirma cuando por conexidad se violan otros derechos fundamentales 207. Además, en un Estado que ha adoptado un modelo de economía de mercado, el ejercicio de la actividad empresarial y comercial está íntimamente ligado a la dignidad humana y, en esa medida, su condición de derecho fundamental se hace patente.

En el caso español, la libertad de empresa forma parte del capítulo de derechos fundamentales y de las libertades públicas 208. En el mismo artículo que contempla el derecho se encuentra uno de los límites y garantías para el ejercicio del derecho: el modelo de economía de mercado. Sin embargo, no es un derecho susceptible de amparo (aunque no se debe incurrir en el error de afirmar que la libertad de empresa no es un derecho fundamental por el hecho de no ser objeto de protección de amparo). La protección de este derecho cuenta con las garantías de reserva de ley y contenido esencial contenidas en el artículo 53.1 CE.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 38 CE, parece fácil afirmar que el mercado es un presupuesto sine qua non para comprender y desarrollar la libertad de empresa. En su contenido se contempla un mandato de actuación respecto de la existencia y buen funcionamiento del mercado. Aunque la intervención clásica –que es fundamentalmente negativa– sigue presente, el propio artículo establece la posibilidad de adelantar intervenciones en la economía de otra naturaleza (prevé la protección de la libertad de empresa por parte de los poderes públicos de acuerdo con la economía en general y eventualmente la de planificación). Así, la iniciativa pública (art. 128 CE) se erige como uno de los límites a la libertad de empresa. De modo que aunque el mercado es un elemento nuclear de dicha libertad, la cláusula de iniciativa pública permite al Estado hacer grandes intervenciones sobre la economía y sobre la empresa; es más, es una cláusula que expresamente faculta al legislador para que decida cuánto mercado debe existir. De este modo, reservar ámbitos del mercado para excluir a la empresa privada de su prestación, especialmente sobre los monopolios, o “intervenir en empresas cuando así lo exigiere el interés general”, son límites que la propia Constitución advierte como “posibilidades” de intervención por parte del Estado en la economía 209. Vale la pena aclarar que la palabra “posibilidades” se contrapone al imperativo de intervenir. Es decir, del artículo 128 CE no es dable, por lo menos en principio, interpretar que se está frente a una obligación del Estado de intervenir en la economía. Es más, tratándose de interpretaciones para limitar las libertades, la apreciación debe ser restrictiva respecto de las medidas que delinean dicha libertad: la intervención del Estado en la economía debe obedecer a un “interés general” que justifique dicha intervención o medida, y, en sentido contrario, la libertad de empresa no precisa ningún tipo de justificación para su ejercicio, sino que es un derecho cuyos titulares pueden ejercerlo tan ampliamente como la ley lo permita.