Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

Pues bien, si el de derecho es un concepto normativo, entonces no puede analizarse ese concepto (donde “analizar” sigue siendo entendido en el sentido que indiqué más arriba) de modo completo y relevante sin apelar necesariamente a consideraciones normativas. Porque cualquier pregunta sobre un concepto normativo es necesariamente una pregunta práctica, y por ende una pregunta que involucra apelar a consideraciones normativas. Por ejemplo, para seguir con la propuesta concreta de Murphy, si el derecho designa un standard racional de conducta, analizar el concepto y el modo en que está instanciado en un item exige ver cómo ello afecta las razones para actuar que tenemos.

El esbozo de este argumento reivindicaría muchas de las tesis que, según dije, Atria parece suscribir, y también eludiría muchas de las objeciones que propuse. Considérese la primera idea de Atria (que toda teoría tiene una pretensión valorativa de cambiar el objeto de manera que cualquier presentación del enfoque es normativa). Insinúe más arriba que la idea es incoherente. El argumento que acabo de esbozar no tiene ese problema. En esto modo de ver las cosas, la teoría no pretende cambiar el objeto.

Considérese la segunda idea de Atria (que toda teoría presupone una visión valorativa y que en la selección del objeto intervienen consideraciones valorativas de manera que la teoría no puede ser descriptiva). Más arriba sostuve que no toda teoría presupone una visión valorativa de manera que no pueda ser descriptiva. El argumento que acabo de esbozar es coherente con esa idea. El concepto de agua no es normativo. Por eso puede analizarse de modo descriptivo simpliciter. Pero una teoría que se preocupa por un concepto normativo no puede sino ser valorativa.

Considérese la tercera idea de Atria (que toda afirmación teórica sobre el derecho tiene implicancias prácticas). Más arriba dije que, aunque eso fuera cierto, las teorías son juzgadas por sus propios criterios de éxito, diferentes de los criterios de éxito de las proposiciones jurídicas o morales. Y dije también que el único modo concluyente de negarlo es suscribir la tesis, muy cuestionable, según la cual toda afirmación sobre la moral es moral. De acuerdo al argumento que acabo de proponer, los criterios de éxito de la teoría y de las proposiciones no son muy diferentes. Y ello es así no porque toda afirmación sobre la moral sea moral. Es así porque la pregunta por la naturaleza del derecho es ella misma práctica, y no hay distinción relevante que hacer entre análisis conceptual y análisis normativo. La pregunta por la naturaleza del derecho es ella misma una pregunta por el standard de excelencia y su alcance.

Considérese la cuarta idea de Atria (que los análisis de Shapiro y Raz son superficiales). De acuerdo al argumento que acabo de esbozar, son necesariamente superficiales si son meramente descriptivos.

Considérese, por último, la tesis alternativa de Atria según la cual los conceptos jurídicos son necesariamente funcionales y la teoría debe identificar la función relevante. De acuerdo al argumento que acabo de esbozar, esa idea está bien encaminada. Solo que la idea de función debería reemplazarse por la de standard normativo y luego deberían hacerse los ajustes pertinentes.

Como se ve, el esbozo del argumento elude las objeciones que propuse y a la vez reivindica muchas de las ideas de Atria. De hecho, el argumento bloquea estrategias positivistas conocidas para seguir manteniendo que la pretensión de neutralidad es válida. Por ejemplo, no podría sostenerse que el teórico no se compromete con consideraciones morales porque solo está analizando el concepto que otros emplean (una manera de entender la idea hartiana, muy confusa por cierto, de asumir un “punto de vista externo moderado”). Pues, de acuerdo a este modo de ver las cosas, una pregunta práctica es una pregunta que debe hacerse siempre en primera persona. El concepto de derecho es nuestro concepto. No podrían tampoco condicionalizarse los resultados del análisis, con argumentos del tipo “el análisis no se compromete con ninguna consideración moral porque solo dice que, si hubiera un standard de excelencia moral genuino, entonces se seguirían tales y cuales consecuencias”. Porque las exigencias de la razón práctica no pueden abandonarse vía la condicionalización si la pregunta es, como no puede sino ser, práctica y, por ende, genuinamente justificatoria.

En definitiva, ése es el esbozo del argumento que Atria podría emplear para atacar el positivismo y para respaldar muchas de sus tesis. Pero no sé si Atria lo suscribiría. Para hacerlo tendría que abandonar una buena parte de sus ideas. Y para que funcione hay que mostrar que el derecho es un concepto realmente designa un item constituido por un standard normativo y asumir tesis sustantivas controvertidas sobre la naturaleza de la racionalidad práctica.

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*Es un honor para mí participar en esta colección de ensayos dedicados al libro de Atria. Se trata de un libro que propone una visión novedosa y original para una disciplina (la teoría del derecho) que, a mi modo de ver, no ha registrado avances significativos en los últimos años, al menos en su vertiente anglosajona. Agradezco especialmente a Javier Gallego Saade por la invitación. Quisiera agradecer también a Alvaro Nuñez, y a los integrantes del “wine seminar”, por valiosos comentarios a una versión previa de este artículo.