Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

El positivismo jurídico de corte analítico, por su parte, se mantendría enfrascado en una estéril disputa familiar acerca de la relación entre derecho y moral.1 Ella es estéril debido a que “[…] ha perdido completamente conciencia de por qué ese punto es, para la propia tradición positivista, importante” (LFD, p. 21). El sendero que traza Atria, entonces, es recuperar esa relevancia y centrar su atención en el Estado moderno y sus potestades, donde más allá de su estructura formal se juegan cuestiones tan sustantivas como entender en qué sentido es posible afirmar que el derecho es la voluntad del pueblo. Del mismo modo en que el Wittgenstein tardío advirtiere sobre la necesidad de arrojar la escalera, una vez que las investigaciones filosóficas comprometidas con el análisis lingüístico han llegado a su punto cúlmine, Atria se desmarca rápidamente de este aparato conceptual en la formulación de las siguientes dos partes de su trabajo.

Resulta indispensable, por tanto, clarificar qué es posible entender por análisis conceptual bajo el contexto de la filosofía analítica del derecho y, enseguida, evaluar la justicia de las afirmaciones de Atria. Al respecto, se presentarán los esquemas de comprensión de Brian Bix y Pierluigi Chiassoni. De acuerdo con Bix, las afirmaciones conceptuales, a diferencia de las proporcionadas por disciplinas experimentales, no son susceptibles de contrastación o falsación, de modo que su rendimiento debe ser analizado a partir de los propósitos que con ellas se persiguen alcanzar. Así, las afirmaciones conceptuales tienen, por regla general, tres objetivos: (i) buscar y explicar los usos lingüísticos; (ii) descubrir el ‘significado’ de un término que subyace al uso de nuestras prácticas institucionales; y, finalmente, (iii) establecer un criterio sustantivo en virtud del cual sea adecuado aplicar la etiqueta en cuestión, en la medida que tal estándar evaluativo haya sido satisfecho.2

Esta taxonomía, desde luego, merece ciertos reparos. Mas ella auxilia a develar la complejidad de delimitar un entendimiento del análisis conceptual en los asuntos jurídicos. La cuestión que inicia la preocupación de Atria, recordemos, es la discusión entre los bandos excluyentes e incluyentes en el seno de la tradición del positivismo jurídico. Ahí estarían arduamente polemizadas dos cuestiones. Por una parte, si existe relación entre derecho y moral. Y, por otra, si lo anterior fuere afirmativo, qué tipo de conexión existe entre el derecho y la moral. El punto en discusión en la familia positivista es determinar qué cuenta como, y cuándo es apropiado emplear el término ‘derecho’, para dar cuenta de una determinada noción, institución o fenómeno social. Ambas estrategias persisten en el desacuerdo pues ofrecen intuiciones adversarias acerca de si debemos o no recurrir a consideraciones sustantivas o valorativas para entender y conceptuar lo jurídico.

Si fuere así, el modelo de Bix enfrenta ciertas dificultades. Es posible que el problema que motiva a Atria admita ser reconstruido bajo las alternativas (ii) y (iii) antes presentadas. Al desentrañar el significado de ‘derecho’ debería develarse la relación entre derecho y moral o, en otros términos, si para articular el primer término es imperioso detenerse en la segunda noción. De igual modo, la utilización de la etiqueta ‘derecho’ expresa la satisfacción de ciertos criterios normativos que están presentes para algunos casos y ausentes para otros. Ello se acentúa si se trata del positivismo incluyente donde existe una apertura a la introducción de estándares sustantivos o principios morales para la determinación del derecho. La ambigüedad que media entre ambos propósitos es una valla persistente al momento de clarificar cuál es la tarea del análisis conceptual. Sin embargo, no es dicha ambigüedad la dificultad que incomoda a Atria en esta metodología, sino su falta de rendimientos en las cuestiones realmente interesantes y que ocurren a espaldas de este tipo de disquisiciones. Aun cuando esto último fuere efectivo y, por alguna razón, el interés en el análisis conceptual haya detenido la obtención de frutos en las preocupaciones de Atria, puede que respecto de alguno de los propósitos que Bix apunta para el análisis conceptual, se hayan alcanzado resultados valiosos y útiles para las investigaciones jurídicas.

Chiassoni, por su parte, presenta un conjunto de proposiciones que contribuirían a entender el sentido del análisis conceptual hartiano. Esta calificación será importante más adelante, ya que la crítica de Atria está centrada en los herederos y no así en quien sería el padre de la posición teórica. El principio del análisis conceptual, piensa Chiassoni, reza del siguiente modo: “[…] la clarificación de las estructuras de los derechos municipales y de la estructura general del pensamiento jurídico debe llevarse a cabo por medio de conceptos jurídicos y un análisis filosófico adecuado del lenguaje”.3 ¿Cuáles serían los postulados centrales de este principio? (i) El análisis conceptual debe ser concebido como una tarea de elucidación explicativa acerca del aparato conceptual del derecho en el modo en que este se presenta; (ii) elucidar las estructuras y principios conceptuales reveladas por el uso cotidiano y técnico de las palabras jurídicas; (iii) los principios constituyen los criterios en virtud de los cuales es regulado el uso de las palabras y, a su vez, las estructuras están conformadas por relaciones entre conceptos; (iv) la clarificación conceptual debe ser constante e incisiva, sin dar nada por contado; (v) la investigación no puede estar dirigida a la creación mediante definiciones estipulativas de nuevos principios o estructuras diferentes a los que a diario empleamos, ni tampoco recomendar a los juristas una eventual manera de usar correctamente los términos lingüísticos; (vi) la elucidación del entramado conceptual del ámbito jurídico no puede estimarse como una visión empobrecida de la teoría del derecho; (vii) el análisis conceptual permite avanzar en nuestro entendimiento del complejo social que constituye el fenómeno jurídico; (viii) este método adopta la metafísica descriptiva de Strawson que será revisada más tarde; y, finalmente, (ix) la metafísica descriptiva está basada en la sociología cultural o, bajo la denominación de Hart, sociología descriptiva en la que este insertó su ensayo en teoría jurídica analítica.4

Como es posible apreciar, a la luz de la reconstrucción que Chiassoni promueve del análisis conceptual hartiano, no resulta una tarea sencilla establecer cuál es específicamente el postulado o el conjunto de ellos, que deberíamos desestimar o reformular porque no dan cabida a las cuestiones realmente interesantes, por las cuales Atria aboga en LFD para la construcción de una teoría del derecho. Por supuesto, también es posible afirmar que de la totalidad de los postulados bajo los cuales es conjugado el análisis conceptual de Hart, subyacen los vicios de superficialidad, esterilidad y vacuidad. Pero ello significaría un examen pormenorizado respecto de cada uno de ellos y trasladarnos a las raíces intelectuales del análisis conceptual hartiano, que fue forjado bajo el marco de la filosofía analítica, estrategias que no están implementadas en la obra de Atria.

Una observación preliminar que es imperioso tener presente, entonces, es que entre los teóricos jurídicos analíticos no resulta pacífico delimitar el sentido y los alcances del análisis conceptual, pese a que se trataría de la forma de hacer teoría del derecho que identifica a esa zona de reflexiones. Esto último, según es sabido, tampoco es completamente cierto. La filosofía analítica del derecho replica la complejidad de la filosofía analítica, de manera tal que la falta de identidad y los cúmulos de tensiones que caracterizan la reflexión analítica desde su momento fundacional, están ciertamente presentes en la teoría jurídica analítica. Tal como la filosofía analítica no puede ser reducida a una adopción genérica del análisis conceptual, su manifestación en los asuntos jurídicos tampoco admite entenderse de acuerdo con un método de investigación en particular.5 Por ende, una crítica al análisis conceptual no implica, en rigor, una crítica al programa de la filosofía analítica del derecho.