Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

1La discusión puede remontarse a los primeros trabajos de Dworkin y a la respuesta de Hart en su postscript a The Concept of Law. Véase Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1994. Aparecieron luego varias líneas argumentales distintas en una suerte de defensa general de la postura Hartiana. Véase Raz, Joseph, Between Authority and Interpretation, Oxford, Oxford University Press, 2009; Dickson, Julie, Evaluation and Legal Theory, Oxford, Hart Publishing, 2001; y su Dickson, Julie, “Methodology in Jurisprudence: A Critical Survey”, Legal Theory, vol. 10, núm. 3, 2004, pp.117-156. Para el último argumento de Marmor y Shapiro que conozco, véanse, respectivamente, Marmor, Andrei, “Farewell to Conceptual Analysis (in Jurisprudence)”, en Waluchow, Wilfrid y Sciaraffa, Stefan (eds.), Philosophical Foundations of the Nature of Law, Oxford, Oxford University Press, 2013, pp. 209-229, y Shapiro, Scott J., Legality, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2011. Aparecieron también líneas argumentales distintas en contra de la postura Hartiana general. Véase, excluyendo las elaboraciones posteriores del propio Dworkin, que no vale la pena mencionar aquí, Oberdiek, John y Patterson, Dennis, “Moral Evaluation and Conceptual Analysis in Jurisprudential Methodology” en Freeman, Michael y Harrison, Ross (eds.), Law and Philosophy: current Legal Issues, Oxford, Oxford University Press, 2007, pp. 60-75; Perry, Stephen R., “Hart’s Methodological Positivism,” en Coleman, Jules L. (ed.), Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 311-354. Aparecieron también, finalmente, posturas que podríamos llamar “intermedias”, en el sentido de que pretenden mostrar que los modos aparentemente incompatibles de entender la teoría del derecho son en realidad compatibles por tratarse de empresas distintas aunque relacionadas. Véase, Murphy, Liam, “Concepts of Law”, Australian Journal of Legal Philosophy, vol. 30, 2005, pp. 1-19, y Murphy, Liam, “Better to See Law This Way”, New York University Law Review, vol. 83, núm. 4, 2008, pp. 1088-1108; y Stoljar, Natalie, “What Do We Want Law to Be”, en Waluchow, Wilfrid J. y Sciaraffa, Stefan, Philosophical Foundations of the Nature of Law, Oxford, Oxford University Press, 2013, pp. 230-253.

2Creo que esta idea es atribuible a Raz, Shapiro y, aunque no es tan claro, a Dickson. Marmor también suscribe a esta idea, solo que entiende “necesario” de un modo distinto a Raz y Shapiro.

3Atria es impreciso a la hora de formular la tesis. En ocasiones Atria dice que la teoría cambia el objeto simpliciter, en otras ocasiones dice que “la posición conceptual del positivista analítico no deja las cosas tal como estaban, al menos en lo que se refiere a la política de la adjudicación” (LFD. p. 71). Lo que digo en el texto se aplica a la versión más general. Considero brevemente la otra idea debajo.

4El argumento de Dworkin fue propuesto de modo elaborado por primera vez en Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1986, pp. 4 y ss. y, en su versión aplicada a teoría moral, en Dworkin, Ronald, “Objectivity and Truth: You’d Better Believe It”, Philosophy & Public Affairs, vol. 25, núm. 2, 1996, pp. 87-139. La misma idea aparece después en Dworkin, Ronald, Justice for Hedgehogs, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2013. Para un intento por mostrar que en Law’s Empire se trata de varios argumentos distintos en realidad, y una crítica, véase mi Sánchez Brígido, Rodrigo, “El problema del método en la teoría jurídica contemporánea: la discusión Hart vs. Dworkin”, Análisis Filosófico, núm 1, 2001, pp. 107-124. Algunos de estos argumentos han sido intensamente criticados en la literatura. Raz, Joseph, op. cit., pp. 3-36.

5Cfr. Smith, Michael, El problema moral, trad. de Rodrigo Sánchez Brígido y Agusto Embrioni, Madrid, Marcial Pons, 2015, p. 37.

6Sánchez Brígido, Rodrigo. op. cit.

7La misma crítica aparece después en otras partes del texto, por ejemplo en (LFD. p. 135).

8Raz, Joseph, op. cit., pp. 20 y ss.

9Margolis, Eric y Laurence, Stephen (eds.), Concepts. Core Readings, Cambridge, Mass., MIT Press, 1996, pp. 27-43.

10Véase la literatura citada en la primera nota de este trabajo.

11El denominado “externalismo semántico” es atribuido a Burge a partir de su artículo Burge, Tyler, “Individualism and the Mental”, Studies in Epistemology: Midwest Studies in Philosophy, vol. 4, núm. 1, 1979, pp. 73-121.

12Sobre la relevancia de la variedad de conceptos para la teoría del derecho, véase el argumento de Stoljar, Natalie, op. cit.

13Murphy, Mark C., “Natural Law Theory”, en Golding, Martin P. y Edmunson, William A. (eds.), The Blackwell Guide of Law and Legal Theory, Oxford, Blackwell Publishing, 2005, p. 21. Un argumento similar puede encontrarse en teoría moral en las llamadas teorías “constitutivistas”. Para una revisión de las principales concepciones véase Katsafanas, Paul, “Constitutivism about Practical Reason”, en Star, Daniel (ed.), Oxford Handbook of Reasons and Normativity, Oxford, Oxford University Press, in press.

14Ese dominio es autónomo en la medida en que, si hay un fundamento sobre eso, no puede cuestionarse apelando a una consideración por fuera de ese dominio. Uno puede argumentar en favor de eso de varias maneras. Por ejemplo, aduciendo que pedir una razón que lo justifique presupone la idea la razón.

15Korsgaard, Christine M., The Sources of Normativity, Cambridge, Cambridge University Press, 1996, p. 15.

ATRIA Y EL ANÁLISIS CONCEPTUAL

COMO SUPERFICIALIDAD

Esteban Pereira Fredes *

SUMARIO: I. Introducción. II. La forma del análisis conceptual. III. Cuestiones de familia: débiles y fuertes. lV. Raíces del desafío: lo descriptivo y lo superficial. V. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

Uno de los asuntos que es críticamente evaluado por Fernando Atria en LFD es el desempeño de la filosofía analítica del derecho. Su lectura presta atención a la superficialidad del análisis conceptual como la metodología distintiva de esta clase de investigaciones en el ámbito de lo jurídico, mostrando cómo la familia del positivismo jurídico analítico permanece dividida en bandos excluyentes e incluyentes, mientras el programa neo-constitucionalista avanza, poniendo en jaque los supuestos fundamentales de la tradición positivista suscritos a mediados del siglo xix.

Este trabajo tiene por objetivo examinar la comprensión de Atria acerca del análisis conceptual en la teoría jurídica analítica, evaluar la justicia de sus observaciones y, finalmente, ofrecer una lectura razonable sobre el proyecto de la filosofía analítica deudora de la obra de Hart. En II será revisada la manera en que Atria entiende el análisis conceptual y las dificultades que esta metodología enfrenta en la teoría jurídica analítica, a partir de los herederos del planteamiento hartiano. En III se analizará la forma en que es presentada la disputa sobre la relación conceptual entre derecho y moral en la familia positivista, mediante el contraste entre familiares duros y blandos, sugiriendo otra lectura posible en términos de versiones fuertes y débiles del análisis conceptual. Finalmente, en IV será propuesta una interpretación sensata de los alcances y relevancia del análisis conceptual hartiano en los estudios iusfilosóficos, a la luz de su proyecto original y la comunicación con los antecedentes intelectuales que sirvieron de sustento.

II. LA FORMA DEL ANÁLISIS CONCEPTUAL

Durante la primera parte de la brillante obra de Fernando Atria, La forma del derecho, este se ocupa de analizar críticamente el rendimiento explicativo del análisis conceptual ofrecido por buena parte de la teoría jurídica analítica. Su categórica conclusión es que se trata de una teoría que se jacta de su propia superficialidad (LFD, pp. 90 y 94). Esta metodología distintiva de la jurisprudencia de raigambre analítica ofrecería un sinnúmero de explicaciones toscas y vacías, que insisten en permanecer por encima de los problemas relevantes, considerando paradójicamente como meritorio no dar cuenta de las cuestiones respecto de las cuales se sigue, a juicio del autor, algo importante. De ahí que Atria abandone rápidamente esta manera de desarrollar una teoría del derecho en las partes subsiguientes de su obra, preocupándose, en cambio, acerca de cómo es posible que el derecho se vuelva inteligible a partir de sus instituciones.