Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

El punto que me interesa anotar es que no hay una sola manera de entender el análisis conceptual en teoría del derecho, ni resulta cristalino determinar qué cabría esperar, en concreto, de ese quehacer teórico. Por ello, la hostilidad de Atria respecto del análisis conceptual de la filosofía jurídica analítica, está necesariamente focalizada en quiénes serían, bajo su óptica, los representantes más conspicuos de esta versión insatisfactoria del análisis conceptual. Debido a las precauciones que antes fueron trazadas, su evaluación crítica no puede estar dirigida al análisis conceptual como método de investigación iusfilosófica, a la filosofía analítica del derecho en su conjunto ni al planteamiento teórico de Hart, porque sus observaciones están delimitadas en la recepción que sus herederos han hecho sobre las directrices plasmadas en El concepto de derecho de 1961 y bajo el Post scríptum, originalmente publicado en 1994.

En la siguiente sección, analizaré la selección de autores recogidos por Atria para mostrar en qué sentidos la jurisprudencia analítica podría vanagloriarse de suscribir una metodología que no arroja resultados relevantes. Para este propósito, recurriré a la metáfora que emplea Atria para reflejar las disputas domésticas suscitadas al interior de la familia positivista, entre duros y suaves, en una variante distinta del contraste: versiones débiles y fuertes del análisis conceptual.

III. CUESTIONES DE FAMILIA: DÉBILES Y FUERTES

Mientras el positivismo jurídico enfoca sus energías en la relación entre el derecho y la moral, enrolándose en bandos bien definidos que fracturan la familia positivista, el neo-constitucionalismo ha ganado progresivamente terreno en los estudios de filosofía jurídica y constitucional, fortaleciéndose a través de una significativa acogida en las decisiones jurisprudenciales, especialmente, en el ámbito de los tribunales superiores de justicia y la jurisdicción constitucional. Tal es el diagnóstico que inspira, según la mirada de Atria, la ironía del positivismo jurídico: extraviar de vista lo que fue importante para esta tradición jurídica como la explicitación de una comprensión moderna del derecho.6 El neo-constitucionalismo, en tanto versión de una perspectiva pre-moderna de lo jurídico, ha logrado sacar partido del descuido de las filas positivistas respecto de los fundamentos, conforme a los cuales fue constituida su tradición jurídica durante mediados del siglo xix.

Para dar cuenta de este escenario, Atria recurre sugerentemente a la imagen de una familia escindida entre bandos de parientes. De un lado, los familiares duros, tozudos e intransigentes y, de otro, los suaves, flexibles y conciliadores. Mientras en los primeros se ubican las distintas versiones del positivismo excluyente, en el seno de los segundos está la gama de variantes del positivismo incluyente. Aun cuando esta representación de la discusión en la teoría jurídica analítica posee una innegable persuasión, hay dos cuestiones sobre las cuales me interesa que nos detengamos antes de perfilar la dicotomía en términos de débiles y fuertes. En primer lugar, la valoración que Atria le concede a la disputa entre derecho y moral en los estudios de filosofía jurídica analítica. En segundo lugar, la conexión que el autor propone entre la disputa de familia en el positivismo jurídico analítico y el surgimiento y atractivo del neo-constitucionalismo. Como se verá, a continuación, el primer punto está excesivamente valorado en la lectura de Atria y, en tanto, la segunda cuestión es altamente controvertible.

1. Razones de la hostilidad

Efectivamente, como es sugerido por Atria, las objeciones que Ronald Dworkin propinó a la formulación original de la regla de reconocimiento hartiana, generó gruesas repercusiones en la filosofía jurídica analítica. Una de ellas, naturalmente, es el debate entre dos maneras de comprender la relación entre derecho y moral, proponiendo cada una de ellas explicaciones contrapuestas acerca de si para formular el derecho, debemos recurrir o no a elementos valorativos. La participación de Dworkin, a mi juicio, generó el primer momento de auto-comprensión de la teoría jurídica analítica.7 Ello derivó en el proceso de reflexiones de segundo nivel en que la teoría del derecho fue situada como objeto de análisis, traduciéndose en un examen acerca de sus propósitos y la metodología que es más idónea para alcanzarlos. Desde Dworkin fue trazada con claridad una parte del escenario teórico contemporáneo, asociado a la distinción entre metodologías descriptivas y evaluativas o interpretativas sobre el fenómeno jurídico. De hecho, el propio Hart explicó en el Post scríptum que el desacuerdo entre Dworkin y él descansaba, en último término, en dos maneras contrarias de entender la naturaleza de la filosofía jurídica.8

No obstante lo anterior, la cuestión que llama la atención de Atria no es tanto este problema metodológico como una discusión particular que está inserta en aquel. La relación entre derecho y moral constituye uno de los problemas de la cuestión metodológica en teoría analítica del derecho. No es posible presentar la teoría jurídica analítica a la luz del debate entre las corrientes excluyentes e incluyentes de la moral en la regla de reconocimiento. Un catastro de las cuestiones discutidas en la reciente filosofía analítica del derecho, muestra un generoso elenco de asuntos en que la conexión entre derecho y moral no es central.9 Desde luego, este debate tampoco es marginal en la filosofía analítica del derecho. Pero evaluar críticamente el desempeño de esta perspectiva de reflexión y del análisis conceptual que ella encarnaría, únicamente a partir de esa discusión, conlleva irremediablemente una simplificación. Ciertamente, una objeción más severa que se podría articular es reprochar directamente la esterilidad del debate entre las metodologías descriptivas y evaluativas del derecho. No obstante, según sospecho, Atria no examinaría con tanta severidad las consecuencias de esta contienda. Su posición devela una profunda distancia con la manera descriptiva de estudiar lo jurídico. Después de todo, en las partes siguientes de LFD asume un prisma que hace suyas consideraciones sustantivas acerca de lo que es deseable y valioso en el derecho.

Ahora bien, supongamos que la discusión entre derecho y moral es central para la teoría jurídica analítica. Tal preocupación no surge con la filosofía analítica del derecho, sino que es remontable a posiciones acerca del fenómeno jurídico que anteceden con creces sus coordenadas, de modo que tampoco puede identificársele en términos del debate por la relación conceptual entre el derecho y la moral. Su peculiaridad, sin embargo, radica en la manera en que ese debate ha sido recepcionado en la familia positivista; a saber, a través de la demarcación entre sus miembros, según el tipo de respuesta que se brinde a la posibilidad de incorporar o no componentes sustantivos en el derecho. ¿Es este antagonismo una consecuencia de la esterilidad y superficialidad del debate que busca clarificar la relación conceptual entre derecho y moral? Creo que no. La metáfora atriana de la familia tensionada por los conflictos domésticos sugiere, en muchos momentos, que el sinsentido de la discusión está estrechamente asociado a la actitud, carácter y rasgos personales nocivos que poseen sus integrantes, en especial, los positivistas excluyentes o miembros duros del grupo familiar.

El vínculo conceptual entre derecho y moral es importante, pero no puede agotar el puñado de tensiones y discusiones que son parte de la filosofía analítica del derecho. Quizá el yerro de esta reconstrucción racional del derecho ha sido encarar la relación conceptual entre derecho y moral bajo un sistema bifronte de alianzas, que están afianzadas en explicaciones contrapuestas entre sí, y, a su vez, en exigir la adopción de determinadas tesis adicionales para garantizar la consistencia y unidad de la variante excluyente o incluyente de la cual se trate. Mas de ello no se sigue que la discusión conceptual acerca del derecho y la moral sea necesariamente superficial, ni que la teoría jurídica analítica constituya un prisma de resultados enteramente vacíos. El modo en que fue posicionado el debate por algunos representantes del positivismo jurídico analítico, no permite desplazar toda la relevancia que posee el análisis conceptual que rodea la conexión entre derecho y moral. La eventual esterilidad y vacuidad del debate depende más del carácter de la familia en que este se desarrolla, antes que en el real valor explicativo que pudiere proporcionar para la comprensión del fenómeno jurídico. Se trata, entonces, de dos cuestiones independientes que bajo la figura de la familia parecen superponerse en reiteradas ocasiones.10