Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

El tercer y último paso del argumento de Atria intenta mostrar que los conceptos jurídicos son funcionales en un sentido especial: designan un item que tiene una función que solo puede ser cumplida si el item es identificado por referencia a ciertos rasgos estructurales y no por la función. Por ejemplo, el concepto de ley (norma general y abstracta que va en interés de todos) se manifiesta en una estructura (el procedimiento legislativo) que permite identificar qué cuenta como una ley sin referencia a su función (LFD, pp. 147-148). Y la teoría debe hacer inteligible la estructura por referencia a la función (LFD, p. 154).

¿Qué puede decirse de este argumento general de Atria? Cada paso en el argumento es controvertido. Considérese el primer paso. La tipología de conceptos es cuestionable. La clasificación pretende ser exhaustiva, pero quizás haya conceptos (como los conceptos que funcionan como prototipos)9 que no sean ni nominales ni naturales. La clasificación pretende también ser excluyente, pero podría haber conceptos que son funcionales y estructurales a la vez (algo es un X si tiene las características r, s y t de modo que pueda cumplir la función tal y cual). La reconstrucción misma de los conceptos jurídicos que Atria propone, según la cual son funcionales en un sentido especial, muestra que hay conceptos mixtos (entre funcionales y estructurales), y por ende que la tipología que propone no es excluyente.

Considérese el segundo paso del argumento, que apunta a mostrar que todo concepto jurídico es necesariamente funcional en el sentido especial destacado. Una consideración en favor de esta idea es que “no hay una cosa como ‘juez’ que se aparezca ante el jurista como ‘agua’ aparece ante el físico” (LFD, p. 142). Este argumento no parece concluyente en absoluto. En un sentido, para que el “agua” se aparezca ante el físico también es necesaria, como dije más arriba, cierta visión del mundo. No hay objetos que sean seleccionados sino bajo una cierta descripción. Atria propone, es cierto, otras consideraciones. Dice así que, dado que “juez” no se aparece como “agua”, entonces una teoría puede justificar su apelación a las características estructurales de “juez” (e.g. “autoridad que aplica normas”) por referencia a un hecho externo (que simplemente se llame “juez” a eso que tiene ciertos rasgos), en busca de un conjunto de criterios implícitos en la práctica para identificar los rasgos putativamente estructurales. Pero entonces, dice Atria, la teoría siempre puede ser refutada elaborando una teoría funcional y, por ende, el supuesto inicial de toda teoría es que el concepto es funcional. Poniendo a un lado algunos aspectos muy confusos del argumento, es claro que esto no prueba lo que pretende. Aun si fuera cierto que el teórico no tiene más opción que intentar identificar un conjunto de criterios implícitos en la práctica para identificar los rasgos putativamente estructurales del item que pretende describir, Atria no puede sostener que la teoría puede ser refutada siempre por una teoría que considere al concepto funcional, y por ende que toda teoría presuponga que el concepto es funcional. El único modo de sostener eso es que el concepto sea realmente funcional. Y eso es lo que el propio Atria está intentando mostrar.

Se puede, no obstante, poner a un costado estas objeciones, porque el argumento es infructuoso por otras razones. Supóngase que la tipología de Atria sea correcta, y que todo concepto jurídico es necesariamente funcional en el sentido señalado. El argumento de Atria apunta a mostrar que, como todo concepto jurídico es funcional, una teoría descriptiva del derecho no es posible. Creo que hay dos problemas aquí.

Por un lado, aun si todos los conceptos jurídicos fueran funcionales, Atria tiene que mostrar que el concepto de derecho es funcional. Pero el concepto de derecho no es un concepto jurídico. Es un concepto ordinario. Para ser funcional, ese concepto tendría que designar un item (y nadie niega que ese item sea una institución) que tiene una función que solo puede ser cumplida si la institución misma es identificada por referencia a ciertos rasgos estructurales y no por la función. Pero eso no parece cierto en absoluto. Supóngase, para poner el punto del modo más favorable posible para Atria, que el derecho es una institución que pretende hacer probable algo naturalmente improbable (que no estemos alienados). No es cierto que, para lograr eso, la institución misma tenga que ser identificada en base a ciertos rasgos estructurales sin aludir a la función.

Por otro lado, aun si el concepto mismo de derecho fuera funcional, ¿por qué razón exactamente no se podría describir la función de modo moralmente neutral? Por ejemplo, según Atria el concepto de pena es funcional porque algo es una pena si tiene la función de expresar un reproche (LFD, pp. 140-141). El concepto de testamento también lo es, porque su función es identificar la última voluntad del causante (LFD, p. 156). Es claro que uno puede describir que algo es una pena o un testamento si cumple esas funciones sin que, para que esa tesis sea verdadera, deba presuponerse la verdad de ninguna afirmación moral. Del mismo modo uno puede sostener, por ejemplo, que el derecho tiene una función (desde resolver conflictos hasta expresar los intereses de la clase dominante). Atria necesita un argumento extra, o uno diferente, si quiere sostener que la función no puede ser descripta.

V. UN ARGUMENTO DISTINTO

He intentado mostrar que los distintos argumentos o consideraciones que Atria propone en favor de la tesis de la no neutralidad no son concluyentes. Puede haber, por supuesto, otras consideraciones en favor de ideas similares y en la literatura, de hecho, hay disponibles muchos argumentos de ese tenor.10 Pero nada en el texto de Atria sugiere directamente que está pensando en esas opciones. Lo que es más importante, creo que se puede aislar un tipo de argumento que, si fuese correcto, reivindicaría las principales ideas de Atria y eludiría muchas de las objeciones que acabo de proponer. Lo que sigue es un esbozo de ese argumento.

Es posible que existan distintos tipos de conceptos (de clase natural, de clases identificadas de acuerdo al denominado “externalismo semántico”11, conceptos interpretativos, conceptos prototípicos, entre otros)12. En el argumento en que me quiero detener, el concepto de derecho es, junto con otros, de una clase especial. Según este argumento, el concepto de derecho designa un objeto constituido por un standard de éxito normativo. Llamemos a estos conceptos, a falta de un nombre mejor, “conceptos normativos”. Por ejemplo, para tomar una versión específica que me parece atractiva, Murphy sostiene que, en la tradición del derecho natural, el derecho designa necesariamente una pauta racional de conducta. Ese standard (la racionalidad) es interno, parte constitutiva de la naturaleza del objeto. El tipo de necesidad en cuestión no es el mismo que “necesariamente un triángulo tiene tres lados” sino, más bien, del mismo tipo que “necesariamente las chitas son rápidas”. Una figura que no tenga tres lados no es un triángulo pero, según este modo de ver las cosas, un sistema jurídico que no satisfaga el standard sigue siendo un sistema jurídico de todos modos, solo que defectuoso por referencia al standard. En este modo de ver las cosas, según Murphy, la necesidad se predica de la clase, no de los individuos13.

Supóngase ahora que la idea se complementa con algunas tesis adicionales. Un concepto normativo designa un item, como dije, sujeto a un standard de excelencia normativo. El standard es genuinamente normativo. Que sea genuinamente normativo significa que se trata de un item tal que la satisfacción del standard es relevante para nosotros desde un punto de vista normativo o, más generalmente, práctico. Que el standard se satisfaga o no es relevante para la pregunta sobre qué debemos hacer. De manera que, en este modo de ver los conceptos normativos, hacerse una pregunta por el alcance de un concepto de ese tipo es hacerse ya una pregunta inscripta en el dominio de la razón práctica, es decir, del conjunto de consideraciones que responden a la pregunta sobre qué es lo valioso y sobre qué debemos hacer, y por tanto justifican cursos de acción reales o posibles14. Más aun, de acuerdo a este modo de ver las cosas, una pregunta práctica es una pregunta que debe hacerse siempre en primera persona. No es una pregunta acerca de qué piensan otros acerca de cómo la satisfacción del standard afecta el modo en que ven sus razones para actuar. Es una pregunta acerca de qué piensa uno (el teórico) acerca de cómo la satisfacción del standard afecta el modo en que hay razones actuar15. Vistas así las cosas, lo único relevante de un concepto normativo es si el standard a que está sujeto es genuinamente normativo y hasta qué punto, y si los items reales que quedan capturados por el concepto lo satisfacen.