Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

Procederé del siguiente modo. Ya que no es fácil evaluar la suerte de las tesis y argumentos de Atria sin una idea más o menos clara sobre qué podría significar “describir”, o “teoría positivista” o “moral” suministraré algunas caracterizaciones iniciales (apartado II). Examinaré luego los argumentos de Atria en favor de la tesis de la no neutralidad en el mismo orden en que han sido propuestos, e intentaré mostrar que no son concluyentes (apartados III y IV). Creo de hecho que hay un tipo de argumento que, si fuera correcto, eludiría esas objeciones y podría justificar una idea similar a la de Atria sobre el problema del positivismo como empresa descriptiva y sobre lo que una teoría del derecho debe hacer. Se trata, no obstante, de un tipo de argumento que exigiría a Atria abandonar algunas de sus ideas (apartado V).

II. ACLARACIONES PRELIMINARES

Emplearé la idea de teoría positivista interesada en la naturaleza del derecho como una teoría que debe analizar el concepto de X (en el caso, el concepto de derecho). Analizar ese concepto es identificar los rasgos necesarios del item X (aquello designado por el concepto), para obtener proposiciones del tipo “X es p, q, r”, y proponer una explicación del tipo “X es p, q, r porque es un Y”, o hacer explícitas las implicaciones necesarias de X (si X es un Y entonces es un Z)2. Creo que esa caracterización, aunque es algo más precisa, coincide con la que Atria atribuye al positivismo en general y que, además, es una atribución correcta. Mis comentarios estarán, entonces, circunscriptos a consideraciones sobre teorías interesadas en la naturaleza del derecho. No me referiré a intentos teóricos que pretenden establecer cuál es el contenido del derecho.

Por otro lado, asumiré que la pretensión de hacer teoría sobre un item sin apelar a consideraciones morales, o más generalmente, valorativas, es una pretensión según la cual, para establecer el éxito de la teoría, no es necesario acudir a consideraciones sobre el valor del item que dependan de standards (normas, valores, principios) cuyo carácter normativo es independiente de las actitudes contingentes (deseos o creencias) de individuos o grupos.

III. LA IDEA INICIAL DE ATRIA EN FAVOR DE LA TESIS DE LA NO NEUTRALIDAD

La idea inicial de Atria es que el derecho no es algo que puede ser descrito sin que la descripción cambie el objeto descrito. Atria suministra después algunas interpretaciones específicas de esa idea, que examinaré debajo. Pero conviene considerar desde ya un sentido en que la idea no es plausible. Si se la toma en sentido general y al pie de la letra, la idea según la cual el objeto cambió al ser descripto es incoherente porque presupone que hay un objeto que cambió, lo que a su vez presupone que fue descripto. Más generalmente, la idea es incoherente porque la tesis según la cual una teoría cambia el objeto es, ella misma, una tesis teórica. Eso presupone que la cuestión sobre la que se pronuncia (si las teorías cambian el objeto) es un asunto no afectado por la teoría misma3.

IV. OTROS ARGUMENTOS DE ATRIA

¿Hay otros sentidos en que puede afirmarse que una teoría cambia el objeto que muestre que la pretensión positivista de hacer teoría a través de una descripción está errada, o argumentos independientes para mostrar que esa pretensión descriptiva es imposible? Atria propone varias consideraciones en ese sentido que conviene examinar.

1. Toda teoría tiene un propósito valorativo (político o ideológico)

Un primer sentido en que puede afirmarse que una teoría cambia el objeto es que una teoría no puede sino tener una pretensión valorativa (exempli gratia, política) de cambiar el objeto de manera que cualquier presentación del enfoque como descriptivo es espuria.

Nótese cuál es el alcance de esta afirmación. Que una teoría del derecho puede cambiar su objeto de estudio es bastante claro. En la medida en que el derecho (el objeto de estudio) es una institución social, y por tanto está constituido en parte por creencias, deseos, compromisos y todo un conjunto de actitudes proposicionales, si esas actitudes proposicionales cambian entonces cambia la institución y, con ello, el objeto. Y es perfectamente posible que una teoría sobre el objeto pueda cambiar esas actitudes proposicionales y, con ello, el objeto. Pero la teoría que cambió la institución, qua teoría, es independiente del objeto. Lo cambió, justamente, después de que fue conocida. De manera que este sentido de “cambiar el objeto” sería inocuo. No muestra que una teoría positivista cambie el objeto de manera que no pueda ser descriptiva. La afirmación que estoy considerando dice algo mucho más fuerte: que una teoría del derecho no puede sino tener una pretensión política de cambiar el objeto de manera que la descripción no es posible.

Atria parece tener una idea como esa en mente al sostener que el positivismo nació como una teoría cuya pretensión política era lograr que se conciba al derecho autonómamente y que por ello entendió su forma de manifestación paradigmática en la ley, lo que a su vez dependía de cómo se concebía la relación entre derecho y razón, y que esa pretensión política efectivamente triunfó durante un tiempo, pues el derecho fue visto efectivamente de ese modo (LFD, pp. 49-66). Atria afirma así sobre el positivismo, lo siguiente:

[E]l objetivo (ideológico) de afirmar la artificialidad y por consiguiente la autonomía del derecho moderno implica una “teoría del derecho” conforme a la cual su forma paradigmática de manifestación era la ley, porque solo la ley puede ser entendida como una “manifestación de la voluntad soberana” (art. 1 CC), y en todo caso si ahora la autoridad del derecho era reconducible a la voluntad soberana, era evidente que el derecho debía ser entendido en clave estatalista porque el Estado es el agente de la soberanía (LFD, p. 80).

¿Muestra este argumento lo que pretende? Creo que, poniendo a un lado la cuestión de si la reconstrucción histórica que Atria propone es correcta, el argumento en el mejor de los casos muestra que el positivismo como cuestión de hecho tenía un fin político que se presentó (encubiertamente, o de modo sincero pero equivocado) bajo la apariencia de una descripción. Ciertamente no muestra que una teoría no puede sino tener una pretensión política de cambiar el objeto bajo la apariencia de una descripción de manera que la descripción no sea posible. Que una teoría haya pretendido cambiar el mundo aduciendo que en realidad lo describía no muestra que la descripción sea imposible.

2. Toda teoría presupone una valoración (política o ideológica). La comparación con el concepto de agua

Un segundo sentido en que podría afirmarse que una empresa teórica no puede ser descriptiva es que necesariamente presupone cierta visión del mundo asentada en presupuestos políticos o, más generalmente, valorativos (una visión del mundo que incluye una manera de, por ejemplo, entender la racionalidad). Eso podría mostrarse de varias maneras. Por tomar un ejemplo, no es insensato pensar que solo en base a alguna cosmovisión valorativa algo puede ser seleccionado como objeto de estudio por la teoría.

Esa es, según creo, la idea que tiene Atria al sostener que la idea de razón en la que descansaba el derecho premoderno fue reemplazada por otra, y al afirmar que el positivismo contemporáneo, qua teoría, es una teoría del derecho moderno únicamente, que está guiada por ese ideal de racionalidad moderno también (LFD, p. 55). Y esa es la idea de Atria al sostener que una manifestación de eso tendría lugar considerando cómo se eligió el objeto a ser estudiado:

En la medida en que el positivismo “metodológico” responde que el objeto de estudio de la teoría del derecho es lo que puede ser estudiado a-valorativamente, descansa necesariamente sobre una teoría del derecho de acuerdo a la cual el derecho es susceptible de descripción a-valorativa. Es por esto que el positivismo metodológico no puede fundarse a sí mismo, y requiere de una teoría o de una ideología. En realidad, la pretensión de que es posible responder a la pregunta sobre si es o no correcto delimitar de ese modo el “ámbito de estudio” de la teoría sin una teoría de qué es el derecho es ininteligible (LFD, p. 83).